O Supremo Tribunal Federal assentou, no RE 414426-SC, que
Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.
A decisão proferida traduz a atuação da Administração pública
- A) no exercício do seu poder de polícia, que deve, não obstante condicione e limite os direitos individuais dos administrados, fazê-lo apenas quando necessário e com base na legislação pertinente.
- B) no exercício de seu poder normativo originário, quando institui regras para autorizar e regulamentar profissões e atividades profissionais autônomas.
- C) por meio de suas autarquias reguladoras, no exercício de seu poder normativo originário para disciplinar e instituir normas para exercício de profissões.
- D) quando do exercício de atividade econômica, tendo em vista que se trata de regulamentar atividade privada com fins lucrativos.
- E) por meio de suas autarquias regulamentadoras, sujeitas a regime jurídico de direito híbrido e no exercício de seu poder de polícia, porque destinadas ao controle, regulamentação, fiscalização e tributação de atividades profissionais.
Resposta:
A alternativa correta é letra A) no exercício do seu poder de polícia, que deve, não obstante condicione e limite os direitos individuais dos administrados, fazê-lo apenas quando necessário e com base na legislação pertinente.
Gabarito: letra A.
a) no exercício do seu poder de polícia, que deve, não obstante condicione e limite os direitos individuais dos administrados, fazê-lo apenas quando necessário e com base na legislação pertinente. – certa.
Sobre os limites ao exercício do poder de polícia, esclarece José dos Santos Carvalho Filho:
“Bem averba CRETELLA JR. que ‘a faculdade repressiva não é, entretanto, ilimitada, estando sujeita a limites jurídicos: direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis’. Embora há muito já se reconheçam limites para o exercício do poder de polícia, é forçoso admitir que novos parâmetros têm sido concretamente aplicados, como os concernentes à dignidade humana, à proporcionalidade e ao conteúdo dos direitos fundamentais.
A observação é de todo acertada: há uma linha, insuscetível de ser ignorada, que reflete a junção entre o poder restritivo da Administração e a intangibilidade dos direitos (liberdade e propriedade, entre outros) assegurados aos indivíduos. Atuar aquém dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos; agir além dela representa arbítrio e abuso de Poder, porque ‘a pretexto do exercício do poder de polícia, não se pode aniquilar os mencionados direitos.’”(Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018.E-book. P.145)
Nessa linha, a alternativa está em consonância com o entendimento exarado pelo STF no julgamento do RE nº 414426-SC, pois:
1. o poder de polícia, por sua própria natureza, restringe direitos dos particulares;
2. contudo, essa restrição não pode ultrapassar certos limites, como os concernentes à dignidade humana, à proporcionalidade e ao conteúdo dos direitos fundamentais (a exemplo da liberdade de expressão, no caso trazido pelo enunciado).
Correta, portanto, a alternativa, devendo ser assinalada.
b) no exercício de seu poder normativo originário, quando institui regras para autorizar e regulamentar profissões e atividades profissionais autônomas. – errada.
Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando.
(CARVALHO FILHO; José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018.E-book. P.113)
Nessa linha, não há que se falar em poder normativo originário da Administração Pública, a qual somente pode editar atos com o escopo de complementar a lei.
c) por meio de suas autarquias reguladoras, no exercício de seu poder normativo originário para disciplinar e instituir normas para exercício de profissões. – errada.
Mesmo no âmbito das agências reguladoras vale o raciocínio exposto no comentário da alternativa anterior.
É dizer, conforme as didáticas palavras de Ricardo Alexandre e João de Deus: no sistema constitucional brasileiro, embora as agências reguladoras possuam inegável poder normativo, esse encontra limites na lei e com ela não se confunde. O exercício do poder normativo das agências reguladoras representa a manifestação do exercício das suas competências, que, vale frisar, são de natureza exclusivamente administrativa, uma vez que a função legislativa típica, em razão do princípio constitucional da separação dos Poderes, é atribuição exclusiva do Poder Legislativo.
(Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015.E-book. P.157)
Logo, incorreta a alternativa.
d) quando do exercício de atividade econômica, tendo em vista que se trata de regulamentar atividade privada com fins lucrativos. – errada.
O exercício de atividade econômica pelo Estado somente é permitido pela CF/88:
- quando necessário aos imperativos de segurança nacional;
- em caso de relevante interesse público.
Nos termos constitucionais:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”
Nessa linha, no caso em análise, estava em discussão o exercício do poder de polícia da Administração Público no âmbito do controle do exercício de atividade profissionais, e não o exercício de atividade econômica pelo Estado, razão pela qual está incorreta a alternativa.
e) por meio de suas autarquias regulamentadoras, sujeitas a regime jurídico de direito híbrido e no exercício de seu poder de polícia, porque destinadas ao controle, regulamentação, fiscalização e tributação de atividades profissionais. – errada.
Primeiramente, destaca-se que as agências reguladoras não são responsáveis por regulamentar o exercício de profissões, mas sim de setores econômicos.
Ainda, como possuem natureza jurídica de autarquia, seu regime jurídico, em que pese especial, é de direito público, e não híbrido.
Nesse contexto, a alternativa está incorreta.
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