O modelo regulatório propõe a extensão ao setor dos serviços públicos de concepções desenvolvidas na atividade econômica privada. Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores em que a atuação da iniciativa privada, orientada à acumulação egoística de riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar sua plena realização.  

A alternativa correta é letra A) Uma distinção significativa entre o poder de polícia e a regulação é que, no modelo de Estado regulador, as sanções não possuem necessariamente natureza repressiva, admitindo-se também sanções positivas ou premiais, como o fomento, por exemplo.

Gabarito: LETRA A.

A questão versa acerca dos Poderes da Administração Pública. Nesse contexto, vamos analisar os itens para encontrar a resposta correta.

a) Uma distinção significativa entre o poder de polícia e a regulação é que, no modelo de Estado regulador, as sanções não possuem necessariamente natureza repressiva, admitindo-se também sanções positivas ou premiais, como o fomento, por exemplo.

Correto. Antes de tudo, temos que o Estado Regulador é aquele atua em regime interventivo, estabelecendo regras que disciplinam a ordem econômica, em busca de uma justiça social. Tal forma de Estado atua na ordem econômica de 3 formas: a de fiscalização, a de incentivo (fomento) e a de planejamento, conforme nos ensina José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 1046):

Estado Regulador é aquele que, através de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social. [...]

Como agente normativo, o Estado cria as regras jurídicas que se destinam à regulação da ordem econômica. Cabem-lhe três formas de atuar: a de fiscalização, a de incentivo e a de planejamento.

Atualmente, com a crescente importância teórica e prática do Estado Regulador, alguns entendimentos, antes consolidados, passaram por transformações. É o caso das sanções que, além de punitivas (aflitivas), passaram a ser também premiais, isto é, uma premiação por bom comportamento do administrado, indo além do âmbito da polícia administrativa, o que implicou na sua expansão para atividades regulatórias, conforme nos explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 156): 

[...] do mesmo modo, no campo do Direito Administrativo, em que se pode registrar também um signiɹcativo desenvolvimento teórico, não só no sentido de, por um lado, desenvolver as sanções premiais, como, por outro lado, de aperfeiçoar os sistemas tradicionalmente concebidos para as sanções aflitivas.

Com efeito, desde os três últimos decênios do século XX, na doutrina e na jurisprudência europeias, e, mais recentemente, as desenvolvidas no âmbito comunitário, tem-se difundido o entendimento de que as sanções administrativas, tradicionalmente entendidas como circunscritas ao campo de atividade administrativa de polícia, são uma manifestação peculiar de um ius puniendi genérico do Estado, para a tutela de quaisquer valores relevantes da sociedade, transcendendo o âmbito da polícia para se estender a outras atividades administrativas, como as regulatórias, próprias do ordenamento econômico e do ordenamento social. Esta é a razão pela qual se procura dar-lhes um tratamento integrado, inclusive reconhecendo a aplicabilidade limitada de certos tradicionais princípios da penologia criminal, no exercício de todas demais funções punitivas do Estado.

b) No direito brasileiro, a atividade regulamentar restringe-se aos decretos de execução, não sendo permitida a existência de outros atos normativos infralegais.

Incorreto. Diversas são as espécies decorrentes do Poder Regulamentar. Na verdade, o Decreto é somente a forma como se exterioriza um regulamento e não o regulamento em si. Os regulamentos podem ser administrativos ou de organização; delegados, autorizados ou habilitados; executivos; ou autônomos ou independentes, conforme explicação de Alexandre Mazza (Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 425-426):

a) regulamentos administrativos ou de organização: são aqueles que disciplinam questões internas de estruturação e funcionamento da Administração Pública ou relações jurídicas de sujeição especial do Poder Público perante particulares. Exemplo: art. 84, VI, a, da CF (“Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”);

b) regulamentos delegados, autorizados ou habilitados: em alguns países é possível o Poder Legislativo delegar ao Executivo a disciplina de matérias reservadas à lei, transferindo temporariamente competências legislativas para a Administração Pública. Essa modalidade de regulamento não é admitida pelo sistema jurídico brasileiro;

c) regulamentos executivos: são os regulamentos comuns expedidos sobre matéria anteriormente disciplinada pela legislação permitindo a fiel execução da lei. Exemplo: art. 84, IV, da CF;

d) regulamentos autônomos ou independentes: são os que versam sobre temas não disciplinados pela legislação. Só podem existir em determinado ordenamento mediante expressa previsão constitucional porque pressupõem uma “reserva de regulamento”, isto é, um conjunto de temas que o Texto Constitucional retirou da competência do Legislativo e atribuiu, reservou ao Poder Executivo para disciplina via decreto

c) O decreto regulamentar somente poderá ser sustado por meio de controle judicial, jamais por ato do Poder Legislativo.

Incorreto. Na verdade, sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa é competência do Congresso Nacional, no exercício do chamado Controle Parlamentar:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Note, além disso, que se trata de um controle com viés político, uma vez que busca adequar os atos do Poder Executivo aos interesses do Estado e da comunidade como um todo. Neste sentido, confira-se Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 837):

Controle legislativo ou parlamentar é o exercido pelos órgãos legislativos (Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores) ou por comissões parlamentares sobre determinados atos do Executivo na dupla linha da legalidade e da conveniência pública, pelo quê caracteriza-se como um controle eminentemente político, indiferente aos direitos individuais dos administrados, mas objetivando os superiores interesses do Estado e da comunidade. 

d) O efetivo ou potencial exercício do poder de polícia da administração poderá ser remunerado por meio de taxa.

Incorreto. O poder de polícia é divisível, podendo-se determinar o seu destinatário e o seu exercício constitui fato gerador da taxa, a qual irá custear o regular exercício deste poder. De outro vértice, o uso efetivo ou potencial de SERVIÇOS PÚBLICOS será poderá ser remunerado mediante taxa. É o que nos diz o art. 77 do Código Tributário Nacional:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

e) A distinção entre regulação e regulamentação, no modelo de Estado regulador, não tem razão de ser. Em qualquer situação, cabe ao Estado, por meio do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, concretizar os valores constitucionais dos serviços públicos ou do mercado. Nesse contexto, não é inconstitucional uma lei que delegue ao Poder Executivo a atribuição de regulamentá-la, mediante decreto, e que esse decreto venha a definir, por si mesmo, as condições ou os requisitos necessários ao nascimento do direito material.

Incorreto. O decreto não pode definir requisitos materiais para o nascimento de direito material, esta possibilidade é exclusiva da Lei. Os decretos e regulamentos tem como função específica estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de dispositivos legais, concretizando os comandos gerais e abstratos presentes na legislação (Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 424-425):

O certo é que decretos e regulamentos são atos administrativos e, como tal, encontram-se em posição de inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criar obrigações de fazer ou deixar de fazer aos particulares, sem fundamento direto na lei (art. 5º, II, da CF). [...]

Sua função específica principal é estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de dispositivos legais, dando maior concretude, no âmbito interno da Administração Pública, aos comandos gerais e abstratos presentes na legislação (art. 84, IV, da CF).

Portanto, gabarito LETRA A.