As limitações ao direito de propriedade decorrentes do poder de polícia da Administração

A alternativa correta é letra B) dependem de um fundamento de interesse público e devem se restringir ao estritamente necessário ao seu atendimento.

Gabarito da banca: letra B.

Gabarito do professor: anulada.

Inicialmente, destaca-se que o poder de polícia, com previsão legal no art. 78 do CTN, consiste na faculdade conferida ao Estado de estabelecer regras restritivas e condicionadoras do exercício de direitos, liberdades e garantias individuais, tendo em vista o interesse público. Nos termos legais:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966)”

Partindo-se dessas premissas, julguemos as alternativas:

a)  independem de lei, uma vez que compete à Administração definir as razões de interesse público ensejadoras de sua instituição.  – errada.

O poder de polícia se submete ao regime jurídico administrativo. Ou seja, a legitimidade do exercício do poder de polícia depende do respeito ao ordenamento jurídico (princípio da juridicidade), destacando-se, aqui, a necessidade de respeito aos princípios da proporcionalidade, da legalidade, entre outros. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2021. P. 473)

Nessa linha, tem-se que o poder de polícia deve ser exercido nos limites da lei, pelo que incorreta a alternativa.

b)  dependem de um fundamento de interesse público e devem se restringir ao estritamente necessário ao seu atendimento. – certa.

Conforme observado acima, o poder de polícia:

- consiste na faculdade conferida ao Estado de estabelecer regras restritivas e condicionadoras do exercício de direitos, liberdades e garantias individuais, tendo em vista o interesse público;

- deve respeitar, dentre outros, o princípio da proporcionalidade, que se subdivide em 3 subprincípios:

• adequação – verificação se a medida é apta a atingir o fim visado;
• necessidade – dentre as medidas aptas, deve-se adotar a menos gravosa aos direitos dos administrados, é dizer, o ato de polícia deve se restringir ao estritamente necessário;
• proporcionalidade em sentido estrito – avaliação do custo/benefício da medida.

Nesse contexto, está correta a alternativa.

c)  são ilegais em razão do caráter absoluto do direito de propriedade. – errada.

O direito de propriedade não é absoluto, devendo ser ponderado com sua função social, conforme o texto da CF:

“Art. 5º (...)

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;”

Obedecidos os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, portanto, são legítimas às limitações aos direitos individuais impostas pelo poder de polícia.

d)  podem ser instituídas por entidades privadas, que exerçam o poder de polícia por delegação. – certa.

Sobre a delegação do poder de polícia, analisemos o posicionamento dos Tribunais Superiores:

Posição do STJ

Para o STJ, a função de polícia é exercida em quatro fases:

1) ordem de polícia: vem a ser a norma legal que estabelece a obrigação de fazer ou deixar de fazer algum comportamento em razão do interesse público;

2) consentimento de polícia: é o ato administrativo de anuência do Poder Público, que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício de alguma atividade privada, em conformidade com a ordem de polícia;

3) fiscalização de polícia: consiste em verificar se estão sendo cumpridas as normas relativas aos bens e atividades que receberam consentimento de polícia;

4) sanções de polícia: aplicam-se caso forem verificadas infrações às ordens de polícia, tendo por escopo repreender o infrator e restabelecer o atendimento do interesse público.

Segundo esse Tribunal, poderão ser delegados ao particular os ciclos referentes ao consentimento de polícia e à fiscalização de polícia.

Posição do STF:

Decidiu o Supremo, em 2020, em sede de repercussão geral:

“É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.” (STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/10/2020 - repercussão geral – tema 532).

Isso porque:

• Regime jurídico das estatais faz com que desempenhem atividade própria de estado: o regime jurídico híbrido das estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio é plenamente compatível com a delegação, porque a incidência de normas de direito público em relação àquelas entidades da Administração Indireta as aproxima do regime de direito público, do regime fazendário, de modo que acabam por desempenhar atividade própria do Estado.
• Teoria dos poderes implícitos: a CF, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado, autoriza, consequentemente, a delegação dos meios necessários à realização do serviço público delegado, sob pena de restar inviabilizada a atuação dessas entidades na prestação de serviços públicos.

- Fonte:

(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível a delegação do poder de polícia – inclusive da possibilidade de aplicação de multas – para pessoas jurídicas de direito privado?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/19e901474bd32d47931f0219992ff889>. Acesso em: 23/02/2023)

Em síntese:

Logo, atualmente, pode-se afirmar, sim, que as limitações ao direito de propriedade decorrentes do poder de polícia da Administração podem, sim, ser instituídas por entidades privadas, que exerçam o poder de polícia por delegação, desde que atendidos os parâmetros traçados pelos Tribunais Superiores, pelo que correta a alternativa.

e)  independem de um fundamento de interesse público, pois subordinam-se às razões de conveniência e oportunidade do órgão competente. – errada.

Em verdade, o fundamento do poder de polícia é justamente o interesse público, pelo que incorreta a alternativa.

Conforme analisado, há duas alternativas corretas (letra B e letra D), de modo que, atualmente, a questão seria anulada.