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A teoria do órgão foi inspirada na Doutrina de Otto Gierke e tem grande aplicabilidade no direito administrativo brasileiro.

 

Com base nesta teoria, é correto afirmar:

Resposta:

A alternativa correta é letra C) A teoria tem aplicação concreta na hipótese da chamada função de fato. Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha a investidura legítima.

Alternativa correta: LETRA C.

 

A questão fala sobre a teoria do órgão.

 

Sobre os órgãos públicos, é importante sabermos que a doutrina sempre procurou explicar como a conduta do agente público é atribuída ao Estado. Desse modo, a doutrina passou por quatro teorias:

 

Teoria da identidade: órgão e agente formam uma unidade inseparável, sendo o órgão público o próprio agente. Tal teoria é falha, pois sua adoção implica concluir que a morte do agente público significaria a extinção do órgão público.

 

Teoria da representação: o Estado seria um incapaz, não sendo capaz de defender seus próprios interesses na ordem jurídica. Desse modo, o agente público estaria exercendo uma espécie de curatela (semelhante aquela do Direito Civil), suprindo assim a incapacidade do órgão. A teoria não prosperou pois, se o Estado fosse incapaz, não teria condições sequer de nomear seu representante, o agente público.

 

Teoria do mandato: entre o Estado e o agente público existiria uma espécie de mandato de representação, recebendo o agente uma delegação para atuar em nome do Estado. Não veio a prosperar essa teoria pois não se conseguiu apontar em qual momento e quem realizaria a outorga do mandato.

 

Teoria da imputação volitiva: base da teoria do órgão, defende que o agente público atua em nome do Estado, de modo que a atuação do agente é juridicamente imputada ao Estado. Desse modo, os atos expedidos por agente público não foram juridicamente expedidos por ele, e sim pelo próprio Estado. É a teoria aceita hoje pela doutrina majoritária.

 

Vamos às alternativas:

 

a)  A estruturação dos órgãos da Administração se submete ao princípio da reserva legal.

 

INCORRETA. O princípio da reserva legal é uma subclassificação realizada pela doutrina moderna do princípio da legalidade. Sobre o tema, o professor Alexandre Mazza explica que:

 

"Quanto ao princípio da reserva legal, ou legalidade em sentido positivo, preceitua que os atos administrativos só podem ser praticados mediante autorização legal, disciplinando temas anteriormente regulados pelo legislador. Não basta não contradizer a lei. O ato administrativo deve ser expedido secundum legem. A reserva legal reforça o entendimento de que somente a lei pode inovar originalmente na ordem jurídica. O ato administrativo não tem o poder jurídico de estabelecer deveres e proibições a particulares, cabendo-lhe o singelo papel de instrumento de aplicação da lei no caso concreto.” (Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo - 7ª ed. - pág. 118 - São Paulo: Saraiva, 2017).

 

A questão erra ao dizer que a estruturação dos órgãos se submete ao princípio da reserva legal. Na verdade, apenas sua criação e extinção devem ser realizadas obrigatoriamente por lei. A estruturação pode ser feito mediante a edição de decreto autônomo, conforme autoriza a Constituição Federal de 1988:

 

"Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:         

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;              

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;"    


b)  Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, os órgãos seriam caracterizados pela teoria subjetiva, a qual corresponde às unidades funcionais da organização.

 

INCORRETA. Na verdade, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, a teoria que reconhece os órgãos como unidades funcionais da organização é a teoria objetiva, e não subjetiva. 


c)  A teoria tem aplicação concreta na hipótese da chamada função de fato. Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha a investidura legítima.

 

CORRETA. A função de fato ocorre quando alguém irregularmente investido em função pública, com aparência de legalidade e boa-fé. Nesses casos, os atos praticados por essa pessoa que estava investida de maneira irregular no cargo público serão válidos, justamente em virtude da aplicação da teoria do órgão.


d)  É com base nestes ensinamentos que se discute desconcentração e descentralização, sendo aquela a criação de novas pessoas jurídicas e esta a criação de novos órgãos.

 

INCORRETA. Os conceitos foram trocados. Veja um breve resumo sobre a diferença entre desconcentração e descentralização.

 

Desconcentração ocorre quando a Administração Pública distribui competências internamente, dentro de uma mesma pessoa jurídica, para os órgãos de sua própria estrutura hierárquica. Quando a atividade de saúde é executada pelo Ministério da Saúde, por exemplo.

 

Já a descentralização ocorre quando a Administração Pública Direta distribui competência para outra entidade (outra pessoa jurídica), podendo ser da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista) ou para particulares, como nos casos de concessão de serviço público, por exemplo.

 

Pra você lembrar disso de maneira rápida na prova, basta se ligar nisto aqui:

 
  • DescOncentração = Órgãos públicos

  • DescEntralização = Entidades públicas

 

Perceba que os dois termos são bem parecidos, e tem as quatro primeiras letras iguais (D E S C). A primeira letra que diferencia uma palavra da outra é o que justamente vai fazer a diferença na hora de identificar o que significa: O de desconcentração é O de órgão; E de descentralização é E de entidade.


e)  A teoria do órgão se opõe ao princípio da imputação objetiva.

 

INCORRETA. Vimos, no início da questão, que a teoria da imputação volitiva é justamente a base da teoria do órgão. Não há que se falar em oposição entre as duas.

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