Questões Sobre Origem, Conceito e Fontes do Direito Administrativo - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra D) Todas as alternativas estão corretas

A presente questão se limitou a exigir conhecimentos pertinentes às fontes do direito brasileiro. Vejamos:

a) Certo:

A lei é fonte formal e primária do direito. É o veículo que, por excelência, inova a ordem jurídica, atribuindo a seus destinatários direitos e deveres, em apertada síntese.

b) Certo:

Os costumes também são apontados como fonte do direito. Na ausência de lei, o juiz pode decidir a controvérsia à luz dos costumes aplicáveis ao caso, conforme determinado no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito (Decreto-lei 4.657/42), que abaixo transcrevo:

"Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

Trata-se de comportamento reiterado e constante do povo, levando-se em conta determinada região e tempo, assumindo força coativa. Há dois elementos que caracterizam os costumes, a saber:

• aspecto objetivo: reiteração de condutas; e
• aspecto subjetivo: a noção arraigada de sua obrigatoriedade.

c) Certo:

A jurisprudência, da mesma forma, é tida como fonte do direito. Assim deve ser entendido um conjunto reiterado e constante de decisões judiciais em dado sentido acerca de um mesmo tema controvertido. Sua natureza de fonte do direito restou ainda mais evidenciada a partir do reconhecimento da força vinculante de pontuais entendimentos externados pelo STF, como nos casos de decisões exaradas em controle concentrado de constitucionalidade (ADI e ADC), bem assim através da edição de Súmulas Vinculantes.

d) Certo:

Considerando que todas as alternativas foram apontadas como acertadas, é de se concluir que a resposta da questão repousa nesta letra D, ao afirmar, precisamente, que todas as opções anteriores são corretas.

Gabarito: Letra D (Todas as alternativas estão corretas).

A alternativa correta é letra B) Instituídos para a consecução dos objetivos do Governo.

Gabarito da banca: letra B.

Gabarito do professor: anulada.

Inicialmente, destaca-se que, quanto aos sentidos da expressão Administração Pública, tem-se:

1) Em sentido subjetivo (também denominado formal ou orgânico), a expressão “Administração Pública” designa os entes que exercem as funções administrativas, compreendendo as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes incumbidos dessas funções. Em outras palavras, em sentido subjetivo, a Administração Pública confunde-se com os próprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado;

2) Já em sentido objetivo (também designado material ou funcional), a Administração Pública (grafada em letras minúsculas por se referir à função administrativa) é caracterizada pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos.

(ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. P. 48/53)

Nessa linha, da forma como está escrita, o enunciado e o gabarito apontado como correto apresentam 2 erros:

1) Como visto acima, a expressão “Administração Pública”, em sentido subjetivo, designa os entes que exercem as funções administrativas, compreendendo as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes incumbidos dessas funções.

Não se limita, portanto, aos órgãos públicos, como apontado pelo enunciado.

2) Em sentido objetivo, a Administração Pública é caracterizada pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos. E essa atividade é direcionada:

• à consecução do INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO, relacionado com a necessidade de satisfação de necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar) por meio do desempenho de atividades administrativas prestadas à coletividade, como serviços públicos, poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2021. P.113); e
• não com o INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO, que consiste no interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2021. P.113), conceito que abrange os objetivos do Governo.

Em outras palavras, a Administração Pública visa à consecução dos objetivos da coletividade e não do Governo.

Diante do exposto, a questão deveria ter sido anulada pela banca.

A alternativa correta é letra A) É o conjunto de poderes do Estado e o conjunto de órgãos e entidades administrativas que desenvolvem, sob regime jurídico de direito público, a consecução dos interesses coletivos.

Gabarito da banca: letra A.

Gabarito do professor: anulada.

Inicialmente, destaca-se que, quanto aos sentidos da expressão Administração Pública, tem-se:

1) Em sentido subjetivo (também denominado formal ou orgânico), a expressão “Administração Pública” designa os entes que exercem as funções administrativas, compreendendo as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes incumbidos dessas funções. Em outras palavras, em sentido subjetivo, a Administração Pública confunde-se com os próprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado;

2) Já em sentido objetivo (também designado material ou funcional), a Administração Pública (grafada em letras minúsculas por se referir à função administrativa) é caracterizada pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos.

(ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. P. 48/53)

Nota-se que o enunciado se refere ao sentido subjetivo de Administração Pública. Vejamos as alternativas:

a)  É o conjunto de poderes do Estado e o conjunto de órgãos e entidades administrativas que desenvolvem, sob regime jurídico de direito público, a consecução dos interesses coletivos.  – errada.

Os poderes do Estado decorrem da repartição do poder político, o qual se subdivide em Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário.

Conforme observa Pedro Lenza, a teoria da “tripartição de Poderes”, exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada. Isso porque, diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir uma maior interpenetração entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava a separação pura e absoluta deles.

Dessa forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos), o que pode ser conferido na tabela a seguir:

(LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021. P. 783/784)

Nesse contexto, penso que é incorreto afirmar, genericamente, que a Administração Pública é formada pelo conjunto dos poderes do Estado, sem mencionar que, em se tratando do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, isso somente ocorre em sua atuação atípica.

b)  É uma entidade auxiliar da administração pública estatal autônoma e descentralizada. – errada.

c)  É uma sociedade na qual há colaboração entre o Estado e particulares, ambos reunindo recursos para a realização de uma finalidade, sempre de objetivo econômico. – errada.

d)  É a pessoa jurídica de capital público, instituído por um Ente estatal, com a finalidade sempre de natureza econômica. – errada.

Como observado, em sentido subjetivo, a expressão “Administração Pública” designa os entes que exercem as funções administrativas, compreendendo as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes incumbidos dessas funções. Não se limita a apenas uma PJ, órgão ou agente, mas a todo o conjunto de sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado.

Incorretas, portanto, as alternativas B, C e D.

Diante do exposto, como não há alternativa correta, a questão deveria ter sido anulada pela banca.

A alternativa correta é letra E) O governo é uma atividade política e discricionária, já a administração pública é uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica.

Gabarito: Letra E.

Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.

O professor Hely Lopes Meirelles nos auxilia na tarefa de distinguir os institutos jurídicos:

• Governo: em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos.
• Administração Pública: Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. 

Diante do contexto doutrinário proposto, vamos identificar a alternativa que contempla adequadamente as definições de governo e administração pública.

a)  O governo é todo o aparelhamento do estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. INCORRETA

b)  A administração pública se identifica com os poderes e órgãos supremos do estado, com autonomia política na condução dos negócios públicos. INCORRETA

c)  A administração pública é o instrumento de que dispõe o estado para por em prática as opções políticas do governo, sem poder de decisão. INCORRETA

d)  O governo comanda com responsabilidade constitucional, política e profissional pela execução. INCORRETA

e)  O governo é uma atividade política e discricionária, já a administração pública é uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. CORRETA

Somente a alternativa E distingue corretamente as definições dos institutos jurídicos. 

Enquanto GOVERNO corresponde a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente, atua ainda mediante atos de Soberania ou, pelos menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos.

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA não pratica atos de governo, sem o caráter político, mas pratica, tão somente, atos voltados à execução, de forma profissional, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.

A alternativa correta é letra E) O governo é uma atividade política e discricionária, já a administração pública é uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica.

Gabarito: Letra E

Em relação aos conceitos de Governo e Administração Pública, assinale a opção correta.

a) O governo é todo o aparelhamento do estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.

ERRADO. O aparelhamento do Estado encontra-se intrinsecamente vinculado à estrutura existente na Administração Pública, a qual visa executar as políticas públicas prioritárias do governo. Logo, a alternativa confunde o conceito de governo e administração, pelo que está incorreta.

b) A administração pública se identifica com os poderes e órgãos supremos do estado, com autonomia política na condução dos negócios públicos.

ERRADO. Não há que se falar em autonomia política na condução dos negócios públicos da Administração Pública, na medida em que um dos princípios que devem pautar a Administração é a impessoalidade, sendo esta autonomia política característica inerente ao conceito de Governo.

Item incorreto.

c) A administração pública é o instrumento de que dispõe o estado para por em prática as opções políticas do governo, sem poder de decisão.

ERRADO. A Administração Pública abrange as atividades de fomento, intervenção, poder de polícia e prestação de serviços públicos, de forma que essas atividades são exercidas com independência e autonomia, e, consequentemente, com poder de decisão pelo administrador público.

Portanto, alternativa incorreta.

d) O governo comanda com responsabilidade constitucional, política e profissional pela execução.

ERRADO. O aparelhamento do Estado encontra-se intrinsecamente vinculado à estrutura existente na Administração Pública, a qual visa executar as políticas públicas prioritárias do governo, e, não o Governo, como dispõe a assertiva.

Assim, item incorreto.

e) O governo é uma atividade política e discricionária, já a administração pública é uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica.

CERTO. A atuação do Governo está vinculada ao exercício da atividade política do Estado, em sentido amplo, com a adoção de uma pauta de prioridades relativas às políticas públicas que irão nortear a atuação do Governo.

Logo, assertiva correta.

Do exposto, nosso gabarito é a Letra E.

A alternativa correta é letra B) o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas ao qual a Lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.

A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida.

Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, que é do que trata a questão, a expressão Administração Pública diz respeito aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade exercida pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função Administrativa, que é exercida predominantemente pelo Poder Executivo.

 
Cabe ressaltar que não é só o Poder Executivo quem edita atos administrativos. A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, e, consequentemente, editar atos administrativos, ao passo que os outros Poderes, ao administrarem, exercem atribuição atípica. Assim, caso o examinador afirme que apenas o Executivo exerce a função administrativa, estará ERRADO.

 
Em sentido material, objetivo, ou funcional, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada mesmo com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa. Assim entende a doutrina majoritária. Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades: fomento, a polícia administrativa, o serviço público e a intervenção administrativa.
 
Ok, vistos dois dos sentidos mais importantes da expressão Administração Pública, analisem-se os itens, para que encontremos o gabarito:
 
- Letra A: ERRADO. A administração pública, como atividade concreta e imediata desenvolvida pelo Estado, diz respeito ao sentido OBJETIVO.
 
- Letra B: CERTO. Isso mesmo! A Administração Pública, em termos subjetivos, diz respeito ao o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas ao qual a Lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. Este é o gabarito da questão!       
 
- Letra C: ERRADO. Os ‘organismos dirigentes’, o poder central, traduz um tanto mais o sentido POLÍTICO da Administração Pública, que também pode envolver tal atividade, caso perceba-se, como dito, o sentido político da expressão.

- Letra D: ERRADO. Dois erros no item: 1º) a Administração, em sentido subjetivo, também abrange órgãos (não só entidades); 2º) os ÓRGÃOS/ENTIDADES da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA não foram pensados para desempenhar as atividades de governo, mas sim administrativas. As atividades políticas de governo são incumbência do Poder Executivo e Legislativo, em seus mais altos escalões (Presidência da República, Ministérios, Câmara e Senado, no que se refere à União).
 
- Letra E: ERRADO. Este é conceito exato de empresa pública, que consta do Decreto Lei 200, de 1967, e, portanto, não é o de Administração Pública, em sentido subjetivo.

A alternativa correta é letra B) Errado

O item está ERRADO.
 
Recorro-me aos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Partindo para um conceito descritivo, que abrange a Administração Pública em sentido objetivo e subjetivo [critério da Administração Pública], a autora assim define Direito Administrativo:
 

Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

 
Perceba que a banca refere-se expressamente à atividade contenciosa, afinal vigora, no Brasil, o sistema de unidade de jurisdição ou inglês (art. 5º, XXXV, da CF), em que a pacificação compete ao Poder Judiciário. O sistema do contencioso ou francês, que atribui força de coisa julgada às decisões administrativas, não foi absorvido pelo sistema brasileiro.

A alternativa correta é letra B) Errado

O item está ERRADO.
 
Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? A resposta será os órgãos, as pessoas e os agentes públicos.
 
Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave: qual a atividade (função) exercida? A resposta será o poder de polícia, o fomento, o serviço público e as atividades econômicas.
 
Perceba que a banca só fez inverter os conceitos, daí a incorreção do quesito.

A alternativa correta é letra B) Errado

Gabarito: questão Errada.

O Estado liberal clássico, ou liberalismo clássico ou laissez-faire, é uma forma de se pensar o Estado que preserva os interesses e a soberania do indivíduo, os direitos de propriedade, a proteção das liberdades civis, as restrições fiscais do Estado etc. Esse modelo defendia que o Estado teria a função de fazer serem cumpridas as leis através da polícia e das Forças Armadas, somente.

Ou seja, o financiamento de políticas públicas não se coaduna com o liberalismo clássico. Daí o erro do quesito.

Registra-se, também, que os pensamentos dos liberalistas clássicos foram substituídos pelo modelo do Estado do Bem-Estar Social - welfare state - como forma de amenizar os efeitos da concentração de renda e prevenir o avanço de pensamentos socialistas decorrentes do descontentamento da população.

Ademais, atualmente, podemos dizer que vivemos em um Estado regulador e controlador.

A alternativa correta é letra E) não pratica atos de governo; mas pratica tão somente atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.

Sempre é bom conhecermos os autores utilizados pelas bancas para fundamentar suas questões. Em se tratando das características da Administração Pública, a FCC quase sempre utiliza, tal como na presente questão, os entendimentos do professor Hely Lopes Meirelles:

Letra A: Errada. Vejamos o entendimento do mestre Hely sobre o poder de decisão da Administração Pública. Segundo o autor, não há faculdade, para a Administração, de exercer opção política sobre a matéria.

Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na árcade suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria.

Letra B: Errada. De acordo com o autor, a atividade da administração é neutra, ao passo que as funções de governo são consideradas políticas e discricionárias:

Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica.

Letra C: Errada. Segundo Hely, é o Governo quem comanda com responsabilidade constitucional e política, ao passo que a Administração apenas executa suas atividades com responsabilidade técnica e legal.

O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução.

Letra D: Errada. Novamente nos valemos do saudoso autor. Para Hely, é o Governo quem possui conduta independente, ao passo que a Administração, por estar estruturada em órgãos, pressupõe uma conduta hierarquizada.

Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada.

Letra E: Correta, sendo uma das passagens mais conhecidas do livro do professor Hely:

A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. (...) O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica, e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo

Gabarito: Letra E