Questões Sobre Origem, Conceito e Fontes do Direito Administrativo - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra A)  a prevalência do interesse público sobre o interesse privado.

Gabarito: LETRA A.

A Administração Pública tem duas características fundamentais, trazidas pelos princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público; indisponibilidade do interesse público.

a) Supremacia do interesse público: Estabelece a supremacia do interesse público ao interesse privado. Para atender os interesses públicos, o Estado precisa ter prerrogativas para poder fazer com que o interesse público seja sempre privilegiado ao interesse particular. O particular não terá autonomia da vontade nem faculdade de escolha, caso seus interesses confrontem com o interesse público. Porém, para que a supremacia seja legítima, as necessidades públicas que provocaram a escolha do interesse público em relação ao privado terão que ser atendidas pelo Estado. 

• Interesse público primário: O Estado manifesta tal interesse objetivando o bem de toda a população, da coletividade como um todo. Um comportamento que o Estado adota para o benefício direto da população. Ex.: Construção de escolas, hospitais; Organização da mobilidade urbana; etc. 

• Interesse público secundário: O Estado age focando o interesse da própria pessoa jurídica estatal. Aqui o Estado não irá ter um comportamento de interesse da população, e sim um interesse do próprio Estado. Ex.: Arrecadação de tributos; Aplicação de multas; etc. 

Em caso de confronto do interesse público primário e o secundário, o primário será sempre privilegiado diante do secundário. 

b) Indisponibilidade do interesse público: Limitações ao poder público. O interesse público é indisponível. O Estado não poderá dispor de um interesse público sem atender os requisitos legais. A administração não pode abrir mão do direito público, e terá que cuidar, proteger e respeitar os interesses e patrimônios públicos. Ex.: Dever de licitar; Inalienabilidade dos bens públicos; etc. 

Assim, analisando as alternativas da questão, podemos confirmar que a característica correta está presente na LETRA A: a prevalência do interesse público sobre o interesse privado. Ela traz exatamente a característica presente no princípio da supremacia do interesse público.

As demais alternativas estão incorretas:

b)  o monopólio da prática dos atos administrativos pelo Poder Executivo.

Os atos administrativos podem ser praticados por quaisquer dos poderes de Estado, desde que no exercício da função administrativa.

c)  a reserva constitucional de isonomia entre os interesses públicos e os privados.

Não há essa isonomia. Como vimos, o interesse público será sempre superior e mais importante.

d)  o uso legal da arbitrariedade pelo Administrador na prática do ato administrativo.

Não pode haver uso da arbitrariedade na prática do ato administrativo.

e)  a possibilidade de o Poder Judiciário rever qualquer ato administrativo.

O Poder Judiciário não pode rever qualquer ato administrativo, e sim apenas aqueles que estão com vício de legalidade.

A alternativa correta é letra C)  pelo aparelhamento do Estado, preordenado à realização dos seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.

Gabarito: LETRA C.

Em sentido estrito, o conceito de administração pública envolve todo o aparelhamento estatal voltado à execução das políticas públicas. Contrapõe-se, portanto, ao conceito de Governo: enquanto este planeja, aquela executa as políticas públicas.  

Nas palavras de Hely Lopes Meireles:

“a Administração não pratica atos de governo; pratica tão-somente, atos de execução, os chamados atos administrativos, com poderes de decisão limitados a atribuições de natureza executiva, conforme definidos em lei”.  

Assim, passamos para a análise das alternativas:

a)  por Estados e Municípios, sendo estes o fundamento das aspirações da população.

INCORRETA. O fundamento das aspirações da população é o interesse público.

b)  de forma a atender todas as necessidades mais urgentes da população.

INCORRETA. A Administração Pública não visa atender todas as necessidades mais urgentes da população. Ela tem como missão a busca pelo interesse público a curto, médio, e longo prazo.

c)  pelo aparelhamento do Estado, preordenado à realização dos seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.

CORRETA. Segue exatamente a ideia de satisfação do interesse público (necessidades coletivas) que estamos conversando.

d)  pela conjugação dos esforços dos Poderes Executivo e Legislativo, tendo como órgão controlador o Poder Judiciário.

INCORRETA. A Administração Pública está em todos os poderes de Estado, inclusive no Poder Judiciário. Isso porque todos os poderes exercem função administrativa. O Executivo a exerce de maneira típica, mas os demais poderes a exercem de maneira atípica. 

Ainda, o Poder Judiciário não é o único órgão controlador da atividade administrativa. Todos os poderes podem fazer controle, alguns fazem apenas controle interno, outros podem fazer interno e externo.

e)  pelas funções de planejamento e controle de todas as atividades que tenham por finalidade o atendimento das necessidades básicas da população.

INCORRETA. A função de planejamento é do Governo, e não da Administração Pública.

A alternativa correta é letra A) Certo

Ainda que óbvio, o Direito Administrativo, em sendo ciência, nasce de algum lugar. É exatamente esse o sentido da palavra "fontes", que funcionam como se fossem o "ponto de partida" do Direito. São as formas de expressão do Direito.

No estudo do Direito Administrativo, encontramos, de regra, as seguintes fontes: a lei; a jurisprudência; a doutrina; e os costumes.

Passemos a comentar cada uma dessas, rapidamente.

A lei é a mais importante fonte para o Direito Administrativo Brasileiro, geradora de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares, quanto à ação estatal; obriga, inclusive, o próprio ente legislador, como, por exemplo, a Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei 8.666/1993) e a Lei Geral das Concessões/Permissões (Lei 8.987/1995).

Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas produzidas pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, à atividade administrativa do Estado. Assim, a lei abrange desde a maior de todas, a Constituição Federal (norma das normas), passando por leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias e outras normas com força de lei, como os extintos Decretos-Lei.

A lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primária para o Direito Administrativo. Claro que há outras normas infralegais fontes para o Direito Administrativo, contudo são fontes secundárias, uma vez que a Administração Pública, de modo geral, organiza-se mediante lei, em decorrência do princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da CF/1988.

Lei → sentido amplo → Primária + Secundária

A jurisprudência, por sua vez, é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Da mesma forma que uma andorinha só não faz verão, não se pode considerar "jurisprudência" uma decisão judicial isolada, a qual, no máximo, constitui um caso paradigmático, referencial, indicativa de uma situação concreta submetida à apreciação de um juiz ou tribunal judicial.

Apesar da referência à jurisprudência como sendo resultante de decisões judiciais, ressalta-se que os órgãos administrativos também podem produzir sua própria jurisprudência. Por exemplo: o inc. II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da União - TCU julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.

Fiquem ligados! Apesar de órgão administrativo, TCU também produz jurisprudência!

Importante detalhe de prova é que a jurisprudência no Brasil não possui, de regra, força vinculante, diferentemente do sistema norte-americano, no qual as decisões proferidas pelas instâncias superiores vinculam as inferiores, para os casos idênticos, o que é conhecido como sistema do "stare decisis".

De fato, os magistrados brasileiros podem interpretar as informações que constam dos processos judiciais que lhes são submetidos com maior amplitude que os americanos, em razão do que se chama no Brasil de princípio do livre convencimento racional. Contudo, duas observações são feitas quanto à atividade jurisdicional, a despeito de não ser objeto de estudo de nossa matéria:

I) O livre convencimento do juiz encontra limites, visto que deve se ater aos fins pretendidos pela norma. Assim determina a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro: na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. A liberdade de interpretar por parte do magistrado não se converte em arbítrio, pois encontra limites;

II) Há algumas decisões advindas do judiciário que vincularão tanto a atuação daquele Poder, quanto a própria Administração Pública. Destaque, dentre outras, às Súmulas Vinculantes, constantes do sistema jurídico nacional a partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como a Reforma do Judiciário (ver art. 103-A, CF/88).

Por fim, a jurisprudência é fonte não escrita do Direito Administrativo brasileiro, impondo-se pela força moral que possui junto à sociedade. Observo, no entanto, que a redação da organizadora foi infeliz: ressente-se da falta! Melhor: ressente-se do caráter vinculante. Tudo bem, vamos deixar passar desta vez!

A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurídico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenças, acórdãos e interpretações. É fonte escrita e mediata (secundária) para o Direito Administrativo, não gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formação do nosso ramo jurídico.

Já os costumes são os comportamentos tidos por obrigatórios pela consciência popular. No que respeita ao Direito Administrativo, o costume é de menor relevância, ante o princípio da legalidade. Ainda que de somenos importância, o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, sendo aplicado, sobretudo, quando da deficiência da legislação.

Dessa forma, por tudo que se expôs, percebe-se a correção do item, que pode ser assim resumido:

I) Tanto a jurisprudência quanto os costumes são fontes para o Direito Administrativo. São fontes NÃO ESCRITAS e SECUNDÁRIAS;

II) A jurisprudência não vincula a atuação do Administrador Público (de regra). Todavia, existem exceções em que decisões judiciais possuirão caráter vinculante, assunto que é estudado, com mais profundidade, no Direito Constitucional, na parte relacionada ao Controle de Constitucionalidade, por exemplo;

         III) Ainda que de menor relevância, os costumes constituem fonte para o Direito Administrativo, sobretudo em razão da deficiência da legislação relativa a tal ramo jurídico. Porém, a utilização dos costumes encontra restrições, por exemplo, não podem ser utilizados contra a lei ("contra legem").

A alternativa correta é letra A) Certo

O item está CERTO.
 

Uma das características do Direito Administrativo é a falta de uma codificação legal, consubstanciada em um único diploma que abarque a maioria das regras deste ramo do Direito. Não há, em nosso país, um "Código Administrativo", estando as normas administrativas distribuídas por várias leis esparsas.

São fontes do Direito Administrativo a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. A lei fonte primária e as demais, fontes secundárias.

A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões judiciais no mesmo sentido. Embora seja uma característica da jurisprudência a falta de caráter vinculante, não podemos nos esquecer que atualmente existe a figura da súmula vinculante, que, aprovada por 2/3 dos membros do STF, obriga os demais órgãos do Judiciário e a Administração Pública a obedecerem ao seu enunciado.

A alternativa correta é letra B) Errado

A questão versa principalmente sobre os critérios utilizados pela doutrina para a definição do Direito Administrativo. Nesse contexto, de fato, a ações da agência são regidas pelo Direito Administrativo. No entanto, o que está errado na assertiva é a definição de critério teleológico. Esse critério é adotado para definir o Direito Administrativo como um conjunto de normas que regem a atividade do Estado para perseguição de seus fins de utilidade pública, conforme lição de Maria Sylvia di Pietro (Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 46):

 

 O ponto comum em todos os autores que seguem essa doutrina está no entendimento de que o Direito Administrativo compreende normas que disciplinam a atividade concreta do Estado para consecução de fins de utilidade pública

A assertiva, contudo, conceituou o Direito Administrativo baseado no critério da distinção entre a atividade jurídica e social do Estado, transcrevendo, ipsis litteris, o conceito utilizado por José Cretella Júnior, citado por Maria Sylvia di Pietro (Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 47):

Do mesmo feitio é o conceito de José Cretella Júnior (1966, t. 1: 182) : Direito Administrativo é o "ramo do direito público interno que regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral". 

Portanto, assertiva INCORRETA.

A alternativa correta é letra A) Certo

Gabarito: CERTO.

Em sentido subjetivo/orgânico/formal a Administração Pública refere-se, em sentido amplo, aos órgãos governamentais e administrativos. Em sentido estrito, apenas aos órgãos administrativos.

Em outras palavras, trata-se dos sujeitos, entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade?

Em sentido objetivo/funcional/material a Administração Pública refere-se, em sentido amplo, às funções políticas e administrativas. Em sentido estrito, apenas às funções administrativas. Aqui, trata-se da natureza da atividade, as funções desempenhadas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta-chave para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida?

ESTA QUESTÃO FOI ANULADA, NÃO POSSUI ALTERNATIVA CORRETA

O gabarito preliminar foi letra "B", mas a letra "E" está, igualmente, errada.

O conceito de Administração Pública, em sentido amplo, envolve os órgãos políticos e administrativos, no desempenho de funções de governo ou administrativas. Neste contexto, um Decreto de efeito normativo pode desencadear o cumprimento de uma função de natureza administrativa. E Decreto pode, igualmente, revelar alguma política pública.

Vejamos os erros nos demais itens:

Na letra "A", a presidente da República é um órgão político ou de governo, exercendo, conforme o caso, atos de governo, como o veto aos projetos de leis. A mesma presidência também desempenha funções administrativas, quando, por exemplo, nomeia servidores administrativos nos cargos públicos.

Na letra "C", os atos administrativos podem ser objeto de delegação. Porém, os atos de governo são privativos das autoridades separadas pela CF.

Na letra "D", a gestão de serviços públicos é típica da Administração Pública. O Governo é responsável pelo desenho do destino da nação.

Na letra "E", não há qualquer erro neste quesito. Tanto os atos de governo, como os administrativos acham-se sujeitos ao controle jurisdicional. Daí o motivo da anulação do quesito.

A alternativa correta é letra B) contencioso administrativo.

O dispositivo da Constituição Federal pelo qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” impede a adoção plena, no Brasil, do seguinte instituto de Direito Administrativo:

a) controle administrativo.
b) contencioso administrativo.
c) jurisdição graciosa.
d) recursos administrativos com efeito suspensivo.
e) preclusão administrativa.

Gabarito: Letra B

Para resolução da questão, é necessário ter conhecimento acerca dos sistema administrativos.

Nesse sentido, temos, basicamente, o seguinte:

• Sistema da dualidade de jurisdição:
  • Também chamado de sistema do contencioso administrativo ou da jurisdição administrativa;
  • É o sistema adotado na França, Alemanha e Portugal, por exemplo;
  • Pode ser:
    • Ordinário: 
    • Comum: 
• Sistema da jurisdição una (unidade de jurisdição):
  • Confere ao Judiciário poderes para controlar a juridicidade dos atos praticados por particulares ou pela Administração Pública
  • Sistema adotado na Inglaterra e EUA;
  • Consagra a inafastabilidade do Judiciário, prevista no art. 5º, inciso XXXV da CF.
  • Adotado no Brasil.

Dessa forma, perceba que o contencioso administrativo é sistema previsto no regime de dualidade de jurisdição, ou seja, existirá a jurisdição administrativa e a judicial, o que não é aplicado no Brasil.

Por força do art. 5º, inciso XXXV da CF, pode-se afirmar que o Brasil adotou o sistema da jurisdição una, não possuindo contencioso ou jurisdição administrativa.

Do exposto, nosso gabarito é a Letra B.

A alternativa correta é letra D) finanças públicas.

A expressão administração pública admite diversos significados. De acordo com a doutrina, em seu sentido material ou funcional, Administração Pública, enquanto finalidade do Estado, não abrange

a) polícia administrativa.
b) serviços públicos.
c) fomento.
d) finanças públicas.
e) intervenção na atividade econômica.

Gabarito: Letra D

A assertiva exige conhecimento acerca dos sentidos da Administração Pública.

Em seu sentido objetivo (material ou funcional), a Administração Pública é o conjunto de atividades próprias das funções administrativas, compreendendo as seguintes funções: o serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia. Perceba que essas funções administrativas não são exercidas pelo Poder Legislativo, nem pelo Poder Judiciário, sendo funções típicas do Estado.

Por outro lado, o sentido subjetivo, também chamado de formal ou orgânico, é aquele que considera a Administração Pública como o conjunto de órgãos, agentes e pessoas jurídicas composto exclusivamente pela Administração Direta e Indireta

Esquematizando, temos o seguinte:

• Sentido Objetivo (Material ou Funcional):
  • Conjunto de atividades típicas da Administração;
  • É a própria função administrativa;
  • Serviço público, Intervenção, Fomento e Polícia.
• Sentido Subjetivo (Formal ou Orgânico):
  • Conjunto de órgãos, agentes e pessoas jurídicas;
  • Administração Direta e Indireta.

Dessa forma, perceba que as finanças públicas não fazem parte da Administração Pública em sentido material.

Do exposto, nosso gabarito é a Letra D.

A alternativa correta é letra D) teleológico, das relações jurídicas e da administração pública.

II. O conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados.

III. O conjunto de princípios que regem a Administração Pública.

seu fundamento repousa nos critérios denominados, respectivamente,

a) negativo ou residual, da atividade jurídica ou social do Estado e teleológico.
b) do serviço público, do Poder Executivo e residual ou negativo.
c) da administração pública, do serviço público e do Poder Executivo.
d) teleológico, das relações jurídicas e da administração pública.
e) das relações jurídicas, da administração pública e da atividade jurídica ou social do Estado.

Gabarito: Letra D

A questão exige conhecimento dos conceitos de Direito Administrativo.

Os conceitos são diversos, e explicitaremos somente os mais importantes para fins de provas de concurso público.

Veja abaixo:

• Escola Legalista ou Exegética (empírica ou caótica) – defendia que o Direito Administrativo era somente um estudo de leis. Esta corrente não prosperou, tendo em vista que o Direito não se esgota na lei; ele é muito mais amplo que a norma posta.
• Escola do Serviço Público – o Direito Administrativo estudava o serviço público, entendido como toda atuação do Estado e abrangendo, inclusive, a atividade industrial e comercial do Estado. Teoria muito ampla.
• Critério do Poder Executivo – o Direito Administrativo centraliza todo o seu estudo na atuação somente do Poder Executivo. Teoria muito restrita.
• Critério das Relações Jurídicas – apresenta o Direito Administrativo como o conjunto de normas que regem todas as relações jurídicas entre a Administração e os administrados. Teoria muito ampla. [Assertiva II]
• Critério Teleológico – o Direito Administrativo é o sistema de princípios jurídicos para regular a atividade administrativa do Estado no cumprimento de seus fins. Acolhida por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, com algumas ressalvas. [Assertiva I]
• Critério Negativo ou Residual – o Direito Administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas as funções legislativa e jurisdicional. No Direito brasileiro, este critério foi adotado por Tito Prates da Fonseca.
• Critério da Distinção entre Atividade Jurídica e Social do Estado – o Direito Administrativo é o ramo do Direito Público interno que regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral, não estudando a atividade social. Adotado por José Cretella Júnior.
• Critério da Administração Pública – o Direito Administrativo é o conjunto de princípios que regem a Administração Pública. Entendimento adotado pelo Prof. Hely Lopes Meirelles. [Assertiva III]

Dessa forma, respondem corretamente à questão, a seguinte sequência: teleológico, das relações jurídicas e da administração pública.

[CRITÉRIO TELEOLÓGICO] O sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins.

[CRITÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS] O conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados.

[CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA] O conjunto de princípios que regem a Administração Pública.

Do exposto, nosso gabarito é a Letra D.