Questões Sobre Origem, Conceito e Fontes do Direito Administrativo - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra B) um ramo do direito proximamente relacionado ao direito constitucional e possui interfaces com os direitos processual, penal, tributário, do trabalho, civil e empresarial.

A resposta é letra “B”.

São raras as questões que abordam a relação do Direito Administrativo com outros ramos do Direito. E, de fato, o Direito é uma ciência UNA, inter-relacionada entre si. Por exemplo, na Constituição, há um capítulo “todinho” reservado à Administração Pública. As regras do Direito Tributário, especialmente as procedimentais, são administrativas. Os empregados das estatais são regidos pela CLT (Direito do Trabalho).

Abaixo, os erros nos demais itens:

Na letra “A”, perceba que é o inverso da letra “B”, nosso gabarito. Assim, com um pouco de concentração, o estudante eliminaria todas as alternativas e ficaria entre as letras “A” e “B”, e, com certa tranquilidade, marcaria letra “B”, afinal o Direito Administração não é estanque.

Na letra “C”, é um sub-ramo do Direito Público, porém, não há uma relação de subordinação.

Na letra “D”, dissociada?! É um conjunto de regras e princípios próprios, mas interpretado em conjunto com as demais disciplinas. Por exemplo, quando há uma lacuna nos contratos administrativos, regidos pela Lei Pública, adivinha a qual ramo o administrador se socorrerá? Supletivamente ao Direito Civil!

Na letra “E”, a relação do Direito Administrativo é interna e externa. Veja o exemplo do exercício regular do poder de polícia, baseado na supremacia geral do Estado.

A alternativa correta é letra A) Certo

O item está CERTO.

Em um primeiro sentido, o subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade?

Já o sentido objetivo, material ou funcional – cerne da questão em análise – designa a natureza da atividade, as funções desempenhadas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta-chave para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida?

Objetivamente, temos quatro importantes atividades: serviços públicos, fomento, intervenção e PODER DE POLÍCIA. Daí a correção do enunciado.

A alternativa correta é letra A) Como matriz da principiologia do direito, é correto afirmar que resultam duas operações lógicas, sendo, primeiramente, a análise normativa, a fim de descobrir os princípios aplicáveis, e, na sequência, a própria síntese normativa, passando-se a ter, assim, um corpo de teoria.

Gabarito: letra A.

a) Como matriz da principiologia do direito, é correto afirmar que resultam duas operações lógicas, sendo, primeiramente, a análise normativa, a fim de descobrir os princípios aplicáveis, e, na sequência, a própria síntese normativa, passando-se a ter, assim, um corpo de teoria. – certa.

Essa alternativa se relaciona muito mais com a hermenêutica constitucional do que com o direito administrativo. Salienta-se o grau de dificuldade da assertiva, visto conter conceitos e expressões demasiadamente abertos.

A questão deveria ser resolvida por eliminação, através da análise de todas as alternativas. Como a letra A não apresenta nenhum erro evidente, bem como se levando em conta que as demais alternativas estão erradas, a presente alternativa deveria ser tomada como correta.

Obs.: devido ao alto grau de abstração da questão, ela não deveria ter sido cobrada em uma prova objetiva.

b)  No Brasil, sem prejuízo da influência que a jurisprudência exerce sobre o direito administrativo para a construção da fundamentação teórica, diferentemente de alguns países, ainda não se apresentam condições para cogitar da cogência de tal fonte para a prática jurídica. – errada.

Ao contrário do afirmado, em alguns casos, a jurisprudência pode sim adquirir caráter cogente. Como exemplo pode-se citar: as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, as Súmulas Vinculantes, bem como, a partir do Código de Processo Civil de 2015, os precedentes obrigatórios.

Vejamos o que estabelece o art. 927 do CPC:

“Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”

Errada, portanto, a alternativa.

c) Os costumes, desde que secundum legem, têm reconhecimento autônomo como fonte no direito administrativo brasileiro, não sendo aceitos os que se manifestam contra legem. – errada.

A questão acerta ao afirmar que os costumes, para terem validade, precisam ser secumdum legem. O erro da questão, contudo, está em afirmar que eles têm reconhecimento autônomo. Em verdade, os costumes são fontes apenas indiretas no direito administrativo, sendo instrumentos acessórios para originar normas.

Destaca Alexandre Mazza:

“No Direito Administrativo, somente a lei constitui fonte primária na medida em que as demais fontes (secundárias) estão a ela subordinadas. Doutrina, jurisprudência e costumes são fontes secundárias”. (MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.P.52)

Incorreta, portanto, a alternativa.

d) O direito administrativo vem sofrendo o processo de constitucionalização, principalmente em face da internalização progressiva de normas administrativas. – errada.

Ao contrário do afirmado, o direito administrativo não vem sofrendo o processo de constitucionalização, vez que esse ramo do direito busca suas bases diretamente na constituição.

Nesse sentido a lição de Di Pietro, para quem:

“Em seu desenvolvimento, o direito administrativo nunca se afastou do direito constitucional, nem no sistema europeu-continental, nem no sistema da comom law. É na Constituição que se encontram os fundamentos dos principais institutos do direito administrativo. No direito brasileiro, a constitucionalização do direito administrativo, sob certo aspecto, sempre existiu, especialmente a partir da Constituição de 1934 (...)”(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da constitucionalização do direito administrativo – Reflexos sobre o princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa. Disponível em: http://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2014/05/Da-constitucionalizacao-do-direito-administrativo.pdf . Acesso em: 20/02/2018).

Incorreta, portanto.

e) A praxe administrativa, quanto aos respectivos requisitos, equivale ao costume. – errada.

Praxe administrativa e costume não se confundem. Os requisitos do costume são a prática reiterada e a convicção de sua obrigatoriedade. Na praxe há apenas uma prática reiterada.

Conforme lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, citado por Alexandre Mazza:

“Enquanto (...) o costume caracteriza-se pelo uso e a convicção generalizada da necessidade de sua cogência, a praxe administrativa é basicamente uma prática burocrática rotineira adotada por conveniência procedimental, desprovida de reconhecimento de sua indispensabilidade.” (MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.P.53).

Logo, está incorreta.

A alternativa correta é letra C) O fomento público, em um estágio de evolução do fenômeno estatal da contemporaneidade, pode ser definido como o exercício das atividades da administração pública de planejamento indicativo e de incentivo público dirigidos às iniciativas sociais para o progresso da humanidade.

Gabarito: Letra C.

Segundo Moreira Neto (2014), sob o critério objetivo da natureza dos interesses considerados, a Administração Pública pode ser classificada em INTROVERSA ou EXTROVERSA.

• ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INTROVERSA: materializa-se pelos atos administrativos realizados entre: os Entes Políticos (União, Estado, Municípios e DF); entre esses e os órgãos da Administração Direta; e entre esses entre si.

• ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXTROVERSA: representa a relação existente entre a Administração e os administrados, ou seja, diz respeito às relações externas efetivadas pelo Poder Público. Dessa forma, podem ser mencionadas cinco categorias de atividades administrativas públicas extroversas: o exercício da polícia, a prestação de serviços públicos, a execução do ordenamento econômico, a execução do ordenamento social e o OFERECIMENTO DO FOMENTO PÚBLICO.

1. EXERCÍCIO DA POLÍCIA: é destinada à harmonização do exercício das liberdades e dos direitos individuais com os interesses gerais. No desempenho dessa função, o Poder Público deve buscar o justo equilíbrio de satisfação de interesses de toda ordem, que possibilite a convivência social, para tanto impondo limitações e condicionamentos ao exercício das liberdades e dos direitos individuais, visando a assegurar um nível aceitável de convivência harmoniosa entre os membros da sociedade, partindo de modelos de conduta valiosos e de geral aceitação.

2. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS: com a prestação dos serviços públicos, o Estado passa a satisfazer não apenas a necessidades, mas também uma ampla gama de utilidades gerais da sociedade.

3. EXECUÇÃO DO ORDENAMENTO ECONÔMICO: a partir de meados do século XX, o Estado passou atuar de forma na prevenção das deformações do mercado e o fomento de empreendimentos economicamente importantes. Dessa forma, o conjunto das atividades preventivas e corretivas de execução do ordenamento econômico é mais concisamente conceituado como uma função administrativa pública de caráter disciplinador ou substitutivo da ação da sociedade no campo da economia.

4. EXECUÇÃO DO ORDENAMENTO SOCIAL: se desenvolveu paralelamente à execução do ordenamento econômico por parte do Estado, objetivando a execução de imposições legais de uma disciplina pública substitutiva ou interventiva da ação da própria sociedade no campo social, ou seja, na saúde, na educação, no trabalho, na previdência, na assistência social e em outros setores constitucionalmente destacados, como o do indígena, o da família, o da infância e juventude, o do idoso, o esportivo, o cultural, o científico-tecnológico e o da comunicação social.

5. OFERECIMENTO DO FOMENTO PÚBLICO: neste caso, o Estado contemporâneo antecipa a realização do Estado de Justiça, que, de futuro, possibilitará a plena conciliação das conquistas da liberdade com as da dignidade do ser humano, para sua realização plena em sociedade.

Nesse contexto, o Poder Público incorpora determinadamente em sua atuação o planejamento indicativo e o incentivo público, como atividades administrativas propulsoras de toda e qualquer iniciativa valiosa da sociedade que concorra para o PROGRESSO DA HUMANIDADE.

Logo, “Acerca da classificação extroversa da administração pública, assinale a alternativa correta”.

a) [ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INTROVERSA] A gestão de pessoal e de bens da administração pública fez destacar-se um ramo autônomo: o direito financeiro, que tem como objetos de estudo a receita e a despesa públicas, o crédito público, o orçamento público e a dívida pública. 

ERRADA.

b) Com base na configuração do Estado moderno, os serviços públicos são aqueles que se restringem a atender às necessidades públicas, sendo exercidos diretamente pelo Estado, ou indiretamente, mediante o concurso de agentes privados, desde que a lei os considere de interesse público e os submeta a um regime especial, também público.

ERRADA.

De acordo com Moreira Neto (2014), o Estado, atuando tanto por seus próprios órgãos quanto por seus delegados, passou a satisfazer não apenas a necessidades, como a uma AMPLA GAMA DE UTILIDADES GERAIS DA SOCIEDADE, para tanto bastando nada mais que em lei as considerasse de interesse público e as submetesse a um regime especial, também público.

c) O fomento público, em um estágio de evolução do fenômeno estatal da contemporaneidade, pode ser definido como o exercício das atividades da administração pública de planejamento indicativo e de incentivo público dirigidos às iniciativas sociais para o progresso da humanidade.

CORRETA.

d) A função do ordenamento econômico mudou sensivelmente o respectivo vetor no final do século 20, se comparado ao final do século 19, passando o Estado de um agente econômico direcionado à prevenção de deformações do mercado a um estágio em que, para si, assume a função interventiva de corrigir as distorções e deformações à ordem econômica.

ERRADA.

A partir do final do século XIX, o Estado tomou a si a difícil tarefa de corrigir inúmeras carências, distorções e deformações da ordem econômica, bem como da ordem social, notadamente em razão do abuso do poder econômico ou da carência de iniciativas produtivas da sociedade.

Dessa forma, NUM PRIMEIRO MOMENTO, a Administração Pública passou a desempenhar uma crescente variedade de tipos de ações interventivas sobre os processos econômicos e sociais, pois então se entendia que a solução para as distorções e abusos consistiria simplesmente em substituir a direção privada pela direção pública dessas atividades.

Em um segundo momento, a partir de meados do século XX, houve a redução paulatina das modalidades e da intensidade das atuações do Estado como agente econômico, o que tornou possível direcioná-lo, preferencialmente, para duas atividades: a correção preventiva das deformações do mercado e o fomento de empreendimentos economicamente importantes.

e) [ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INTROVERSA] Basicamente, caracteriza-se pelos interesses instrumentais, ou derivados, tendo como expressão os serviços burocráticos, pessoal, bens públicos e finanças públicas.

ERRADA.

Referências:

HAUER, R. AGU Explica – Administração Pública Introversa e Extroversa. 2016. (1m54s).

Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=ZG1T-Zbj3_Y>. Acesso em: 14 de ago. 2020.

MOREIRA NETO, D. F. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. Rio de Janeiro – RJ: Forense, 2014.

A alternativa correta é letra E) reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido a respeito de determinado tema.

Gabarito: Letra E.

Como apontado no enunciado, a jurisprudência é uma das fontes do Direito Administrativo, bem como do direito como um todo. O conceito de jurisprudência é o conjunto de decisões reiteradas e interpretações das leis feitas pelos Tribunais Superiores sobre um mesmo tema. Nota-se, portanto que o conceito supramencionado de amolda perfeitamente ao que foi proposto pela letra e, que é a correta.

Vejamos os erros das outras alternativas:

a)  qualquer veículo nominativo que expresse a vontade popular. – alternativa errada.

Nota-se que a questão erra ao afirmar que a jurisprudência decorre da vontade popular, o que não procede, visto que a jurisprudência emana dos Tribunais Superiores.

b)  um conjunto de regras não escritas, porém observadas de modo uniforme pela sociedade. – alternativa errada.

         A presente alternativa trouxe o conceito de costume, que também é fonte do direito. No entanto, não condiz com o conceito de jurisprudência.

c)  um conjunto de teses, ou seja, construções teóricas produzidas por estudiosos do Direito que expressam o modo como os operadores da área jurídica devem compreender as determinações legais. – alternativa errada.

A alternativa trouxe o conceito de doutrina que, apesar de também ser fonte de direito, se diferencia de jurisprudência.

d)  atos normativos infralegais expedidos pela Administração Pública. – alternativa errada.

Nessa alternativa temos dois erros: o primeiro, ao afirmar que é um ato normativo e o segundo, quando afirma ser expedido pela Administração Pública. Afirmações que em nenhum caso se amoldam ao conceito de jurisprudência.

Correta, portanto, Letra E.

A alternativa correta é letra E)  O Poder Judiciário, além de sua função jurisdicional típica, pratica atos no exercício de função normativa, como na elaboração dos regimentos internos dos tribunais.

A resposta é letra “E”.

De fato, no Brasil, ao lado das funções típicas, os poderes exercem atribuições não típicas, não primordiais. É o caso do Judiciário que exerce função atípica legislativa ao editar seus regimentos internos.

Os demais itens estão errados, vejamos:

Na letra “A”, que triste!

Sempre ensino a meus alunos que, para o CESPE, o Poder Executivo não exerce função jurisdicional. E, sempre que aparece uma questão desta natureza, recorremos, demonstrando à ilustre banca que não há bibliografia no edital, e, por prudência, à vista da grande divergência doutrinária, o caminho é a anulação.

Para o Cespe, o Poder Executivo não exerce função judicante, ainda que dentro dos processos administrativos. Bem provavelmente, acompanha aqui o ilustre autor José dos Santos Carvalho Filho. Ocorre que esta literatura é pouco conhecida dos alunos em geral, que se guiam pelos mais tradicionais manuais, como de Maria Sylvia, para quem o Executivo exerce função jurisdicional, não definitiva, ao julgar seus servidores.

Na letra “B”, o exercício de funções típicas e atípicas é assunto reservado à CF.

Na letra “C”, limites de competência traçados por lei complementar? Na verdade, as competências são constitucionais.

Na letra “D”, o Poder Legislativo, além da função normativa própria, exerce a função JUDICANTE quando processa e julga o presidente da República nos crimes de responsabilidade.

A alternativa correta é letra D) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal identifica que em determinados casos pode ser exigido o prévio requerimento administrativo como condição para o reconhecimento do interesse de agir da ação judicial, desde que não se condicione o conhecimento da ação ao total esgotamento da esfera administrativa.

A resposta é letra “D”.

Muito boa questão!

No RE 631240/MG, o STF fixou a orientação de que a concessão inicial de benefício previdenciário só pode ser discutida perante o Poder Judiciário depois de o interessado tê-lo requerido administrativamente ao INSS, e esse ter negado expressamente, se mantido inerte por 45 dias ou se houver precedente do INSS (instrução normativa ou súmula administrativa) contrária ao pleito.

Não se trata de uma hipótese de instância administrativa de curso forçado. Para o STF, a exigência do prévio requerimento administrativo não significa o exaurimento de todas as instâncias administrativas. Em síntese, o interessado não precisa recorrer administrativamente antes de ajuizar a ação.

Os demais itens estão errados. Abaixo:

Na letra A, o nosso sistema não é o contencioso francês. Adotamos o sistema inglês de jurisdição, de forma que as decisões administrativas são sim controláveis pelo Poder Judiciário.

Na letra B, na verdade, a reclamação constitucional, perante o STF, só pode ser manejada depois de o particular comprovar que esgotou todas as instâncias ADMINISTRATIVAS. E não decisão judicial própria.

Na letra C, desconfie do “sempre” em questões de Direito. Não existe, por exemplo, interesse de agir de um particular que não tenha esgotado a instância administrativa na Justiça Desportiva. Com outras palavras, a ação judicial intentada pelo particular não terá prosseguimento se o particular não demonstrar o interesse de agir. Esse será comprovado se demonstrar que venceu a instância na Justiça Desportiva.

Na letra E, até temos o contencioso administrativo, mas não no modelo francês. O problema da sentença é que a figura do reformatio in pejussó não se aplica em sede de revisão. A Lei de processo federal admite o agravamento em sede de recurso.

A alternativa correta é letra B) Errado

O item está ERRADO.

Quais são as formas de expressão do Direito Administrativo? Apenas as Leis?

Claro que não! As leis são as fontes primordiais, mas há outras também importantes e complementares.

São fontes, além das leis, o trabalho dos estudiosos do Direito (doutrina), o conjunto de decisões reiteradas dos Tribunais (jurisprudência) e os costumes.

A alternativa correta é letra B) Errado

O item está ERRADO.

Autonomia? Ou é indisponibilidade do interesse público?

A autonomia de vontade é característica do direito privado.

Vamos aproveitar para tecer maiores considerações sobre a indisponibilidade, um dos pilares do regime jurídico administrativo.

José dos Santos Carvalho Filho ensina que os bens e interesses públicos não pertencem estritamente à Administração ou a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. Enfim, a Administração não tem liberdade para dispor dos bens e interesses públicos, porque age na defesa alheia.

Exemplo

O Estado “X” enfrenta histórica crise econômica. E, para suprir os cofres públicos de novos recursos, decide por alienar bens públicos imóveis. Então, o administrador pode ou não vender os bens estatais?

Sim, pode! Porém, o procedimento para a alienação deve seguir o rito das leis, fazendo com que o agente público atue não de acordo com aquilo que considere o “melhor caminho”, e sim conforme a norma. É a lei que torna indisponível a ação (o interesse público, na realidade). Note que a indisponibilidade guarda uma estreita ligação com o princípio da legalidade, este que abrange toda a atividade administrativa.

A alternativa correta é letra A) Certo

O item está CERTO.

Como nos esclarece Maria Sylvia, na França, surgiu a escola da puissance publique (potestade pública). Partiu-se da distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão; nas primeiras, o Estado atua com autoridade sobre os particulares, tomando decisões unilaterais, regidas por um direito exorbitante do direito comum, enquanto nas segundas atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado.

Para a autora, no Brasil, ainda hoje, muitos autores, ao tratarem do tema da classificação dos atos administrativos, fazem referência à distinção entre atos de império (praticados pelo poder público com prerrogativas próprias de autoridade e, portanto, com supremacia sobre o particular), e atos de gestão(praticados sem prerrogativas públicas, em posição de igualdade com os particulares).