Questões Sobre Origem, Conceito e Fontes do Direito Administrativo - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra B) Errado

O federalismo brasileiro segue o modelo estrutural do federalismo norte-americano, com uma diferença no contexto de formação:

Gabarito: Errado.

• O Federalismo Brasileiro é chamado de Centrífugo: modelo formado pela DESCENTRALIZAÇÃO de poder concedido de um poder central para os demais entes da federação.

• O Federalismo Norte-americano é chamado de Centrípeto: modelo formado pela CENTRALIZAÇÃO de poder concedido pelos entes a um poder central.

A alternativa correta é letra D) I, II, III e IV.

Gabarito: Letra D

“Direito Administrativo é o ramo do direito público, que trata de princípios e regras, que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público”. Acerca das fontes do Direito Administrativo, analise as afirmativas abaixo:

I. Os preceitos normativos do ordenamento jurídico, sejam eles decorrentes de regras ou princípios, contidos na Constituição, nas leis e em atos normativos editados pelo Poder Executivo para a fiel execução da lei.

CERTO. A atuação administrativa é tem como fonte primária a Constituição e a Lei, por força do princípio da legalidade.

Sendo assim, item correto.

II. A jurisprudência, isto é, reunião de diversos julgados num mesmo sentido. Se houver súmula vinculante, a jurisprudência será fonte primária e vinculante da Administração Pública.

CERTO. A Súmula Vinculante tem por efeito vincular a atuação da Administração Direta e Indireta.

Veja o art. 103-A da CF:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Portanto, item correto.

III. A doutrina: produção científica da área expressa em artigos, pareceres e livros, que são utilizados como fontes para elaboração de enunciados normativos, atos administrativos ou sentenças judiciais.

CERTO. A doutrina é toda a construção teórica necessária para se balizar a atividade estatal. É por meio da doutrina que se discutem institutos, formam-se posicionamentos e discussões acerca do Direito.

Por isso, a doutrina é utilizada como fonte para a construção de leis, atos administrativos e sentenças judiciais.

Logo, item correto.

IV. Os costumes ou a praxe administrativa da repartição pública.

CERTO. Os costumes são fontes do Direito Administrativo, de forma que a prática de ato em afronta a determinado costume ofende o princípio da segurança jurídica.

Sendo assim, está CORRETO o que se afirma em: I, II, III e IV.

Do exposto, nosso gabarito é a Letra D.

A alternativa correta é letra D) O Direito Administrativo, dentre outros conceitos, pode ser definido como o ramo do direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

A resposta é letra D.

d)  O Direito Administrativo, dentre outros conceitos, pode ser definido como o ramo do direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. 

Vejamos o conceito de Maria Sylvia:

“Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.”

Os demais itens estão errados:

a)  O sistema de direito administrativo anglo-americano teve origem na França e é focado, essencialmente, em reger as relações entre cidadãos e Administração, fixando prerrogativas e deveres à Administração. 
 

O sistema francês não se confunde com o anglo-americano. Essa ideia de prerrogativas para a Administração é algo típico do sistema francês. O anglo-saxão é do common law.

b)  O sistema de direito administrativo europeu continental deixa para o âmbito do direito privado as relações entre Estado e cidadãos. A jurisdição é una, exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário. 
 

Cuidado! O sistema de jurisdição única ou una é algo do sistema anglo-americano ou anglo-saxão.

c)  Os costumes não constituem fonte do direito administrativo. 
 

Ao lado das leis, doutrina, princípios, jurisprudência, os costumes podem sim ser considerados fontes do Direito Administrativo, estando ligados à deficiência da legislação.

e)  O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre os órgãos e a sociedade.

O Direito Administrativo é bem mais amplo do que as relações internas. Além das internas, marcadas pela hierarquia e disciplina, temos o contato muito próximo com os particulares em geral, não sendo, portanto, uma exclusividade do Direito Privado. Veja o exemplo do exercício regular do Poder de Polícia.

A alternativa correta é letra D) necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.

A resposta é letra D.

d)  necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.

Uma das marcas do Direito Público é a presença de prerrogativas, até então inexistentes nas relações travadas entre particulares. Um dos princípios regentes é o da supremacia do público sobre o privado. Veja o exemplo do exercício regular do Poder de Polícia, marcado pela coercibilidade e autoexecutoriedade.

Os demais itens estão errados:

a)  igualdade jurídica entre a Administração Pública e os administrados, sem prevalência de interesses de um ou de outro.
 

A igualdade jurídica não é um pressuposto. Inclusive, as relações são só excepcionalmente horizontais, marcada pela igualdade jurídica.

b)  presunção absoluta de legitimidade dos atos da Administração Pública.
 

Não há presunção de legitimidade absoluta, isso porque os particulares podem tentar reverter a conformidade de legalidade inicial.

c)  inviabilidade de discricionariedade na prática rotineira das atividades da Administração Pública.
 

Os atos podem ser vinculados ou discricionários. Ou seja, na imprevisibilidade do legislador das situações futuras, é costumeiro se permitir margem de conveniência e oportunidade, o tal mérito administrativo, constante dos atos discricionários.

e)  sobreposição do interesse privado, ou seja, dos administrados, sobre o interesse público.

Sobreposição do interesse público! Este é o pressuposto, apesar de, como dito, não ser algo absoluto.

A alternativa correta é letra E) a tripartição dos Poderes do Estado não gera absoluta divisão de poderes, mas sim distribuição de três funções estatais precípuas, uma vez que o poder estatal é uno e indivisível.

A resposta é letra E.

e)  a tripartição dos Poderes do Estado não gera absoluta divisão de poderes, mas sim distribuição de três funções estatais precípuas, uma vez que o poder estatal é uno e indivisível.

Passemos à investigação das três principais funções do Estado: legislar, administrar e julgar, as quais, inclusive, dão origem aos Poderes constituídos, tal qual escrito na CF/1988 (art. 2.º):

“Art. 2.º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, destacam-se Aristóteles, Hobbes, Locke e Rousseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica.

Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles-Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu.

Na sua clássica obra “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes entre si.

Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Essa ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2.º da CF/1988.

Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é uno, havendo apenas uma distribuição funcional de seu exercício – aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização.

De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita a esses efetuarem um controle recíproco, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “freios e contrapesos” (checks and balances).

Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada mais rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Daí a correção do quesito.

Os demais itens estão errados:

a)  o Estado, segundo grande parte da doutrina, é composto de três elementos originários e indissociáveis, quais sejam: o povo, a legislação interna e o governo soberano. 
 

Os elementos são três, essa é a corrente majoritária: povo, território e governo soberano. Há quem, na literatura, acrescente a finalidade.

b)  o Estado, para se organizar, divide-se em três elementos estruturais, ou organizacionais, que são chamados Poderes, ou Funções, por alguns doutrinadores, sendo eles: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Econômico. 
 

Os poderes não são elementos estruturais ou organizacionais. Os elementos constitutivos do Estado foram indicados na letra A.

c)  o Poder Legislativo exerce como função típica a aplicação coativa da lei ao caso específico, estabelecendo regras concretas, sem produzir regras primárias no mundo jurídico. 
 

Na verdade, a atribuição típica do legislativo é legislar e fiscalizar. E, em temos de legislação, a regra é que as normas sejam abstratas e gerais, e não aplicadas a situações concretas. A aplicação da lei de forma coativa dá-se, por exemplo, por decisão do poder judiciário.

d)  a administração pública direta é exercida por meio das autarquias, fundações públicas, empresas estatais e sociedades de economia mista. 
 

São estruturas da Administração Indireta ou Descentralizada.

A alternativa correta é letra B) Errado

O ITEM ESTÁ ERRADO. 

A expressão "Administração Pública" é plurissemântica, ou seja, possui vários sentidos. 

Em um deles, a Administração Pública pode ser vista pelo ângulo objetivo. Por este, são vistas as tarefas de incumbência da Administração, isto é, suas atividade, suas tarefas. 

Há outro sentido que apesar não ser exatamente antagônico é complementar ao anterior - o sentido subjetivo. Neste caso, a Administração é vista a partir de suas partes componentes, correspondendo aos seus órgãos, entidades e agentes públicos. 

Voltando ao comando do item: o examinador chamou de sentido objetivo o que corresponde ao sentido subjetivo. Está errado, portanto. 

A alternativa correta é letra B) sob o aspecto do gerenciamento de seus bens e interesses públicos, a natureza da Administração é de “múnus” público para quem o exerce.

Gabarito: Letra B

a)  no seu sentido orgânico, consiste na atividade administrativa executada pelas entidades, órgãos e agentes públicos que compõem a Administração.

ERRADO.  O sentido subjetivo, também chamado de formal ou orgânico, é aquele que considera a Administração Pública como oconjunto de órgãos, agentes e pessoas jurídicas composto exclusivamente pela Administração Direta e Indireta.

Logo, o referido conceito não consiste na atividade administrativa, mas nos órgãos que a executam.

b)  sob o aspecto do gerenciamento de seus bens e interesses públicos, a natureza da Administração é de “múnus” público para quem o exerce.

CERTO. O munus público representa, para o Administrador Público, o encargo de conservação, defesa e aprimoramento dos interesses públicos, utilizando-se dos direitos e prerrogativas de direito público a fim de satisffazer o interesse da coletividade.

Portanto, item correto.

c)  considerando os aspectos de sua organização, é uma comunidade de homens fixada sobre um território com poder de mando, ação e coerção constituída de Povo, Território e Governo.

ERRADO. A alternativa apresenta o conceito de Estado, sob um enfoque político.

Nesse sentido, o conceito de Estado não se confunde com o conceito de Administração Pública, entendida como o conjunto de órgãos e entidades responsáveis por executar a função administrativa do Estado.

Sendo assim, incorreta a alternativa.

d)  seus Poderes são constituídos pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis.

ERRADO. As funções dos Poderes do Estado podem ser típicas ou atípicas.

As funções típicas referem-se àquelas previstas constitucionalmente, sendo a própria razão de existir do órgão. O Legislativo tem por função típica legislar, o Judiciário tem por função típica julgar e o Executivo tem por função típica administrar.

Noutro giro, as funções atípicas são aquelas funções de outros Poderes, mas que visam não engessar o Estado. Veja, por exemplo, que o Judiciário pode nomear servidores, exonerar, conceder férias, etc, que são funções tipicamente executivas, assim como a Administração Pública tem a competência para decidir processos administrativos, que é uma competência tipicamente judiciária.

Assim, item incorreto.

e)  em seu sentido funcional, corresponde às pessoas jurídicas, aos órgãos e aos agentes públicos que executam a atividade administrativa.

ERRADO. Em sentido oposto ao sentido subjetivo, o sentido objetivo é sinônimo de material ou funcional, sendo aquele em que a Administração Pública é o conjunto de atividades próprias das funções administrativas, compreendendo as seguintes funções: o serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia.

Logo, o sentido funcional refere-se à própria função administrativa, e não aos órgãos que a executam.

Do exposto, nosso gabarito é a Letra B.

A alternativa correta é letra C) Em sua versão moderna, o Estado contém um conjunto de organismos de decisão (Judiciário e Executivo) e de execução (Parlamento).

A resposta é letra C.

c)  Em sua versão moderna, o Estado contém um conjunto de organismos de decisão (Judiciário e Executivo) e de execução (Parlamento).

O parlamento não é uma estrutura de execução. Os órgãos executivos acham-se, primordialmente, no poder executivo.

Os demais itens estão certos:

a)  O Estado moderno passa a ser pensado a partir das ideias de representação e de separação entre o público e o privado.
 

Na ideia antiga, não havia a divisão entre o público e o privado. E na idade média vigorou, também, a ideia do feudalismo, da monarquia, e de natureza absolutista. Foi com a revolução Francesa que demos um passo no Estado de Direito, no Estado moderno, na concretização dos direitos e garantias fundamentais. Iniciou-se a separação da coisa pública da coisa privada.

b)  O Estado moderno, na visão de Weber, detém o monopólio da coerção física legítima, ou seja, é a única entidade que pode empregá-la ou delegar seu uso com a obediência dos cidadãos porque se trata de uma dominação legítima.
 

Na noção weberiana, o Estado é o único que detém o monopólio da força, inclusive física se necessária.

d)  O Estado é mais amplo que o governo ou que a Administração Pública.
 

O Estado é o todo, envolvendo as funções de governo (políticas) e de Administração Pública, mas sem com elas se confundir. Este ser inanimado é formado pelos elementos povo, território e governo soberano. Fica a dica de que a Administração Pública é a função técnica do Estado.

e)  O Estado é integrado por três poderes, quais sejam: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Hoje, temos a tripartição de poderes, baseada na especialização de funções.

A alternativa correta é letra A) A lei, enquanto fonte do direito, demonstra que o Direito Administrativo é composto por um conjunto de normas reunidas em legislação única.

A resposta é letra A.

Você sabe qual é a primordial dentre as fontes do Direito Administrativo? Acredito que sim. Os costumes,certo? Não! Nem pensar. Por aqui, a lei é fonte primordial. Só que, feliz ou infelizmente, não temos uma consolidação ou codificação do Direito Administrativo. Você não vai encontrar, nas livrarias, as famosas codificações como penal ou processo civil. Não vai mesmo. Pois, no Brasil, o Direito Administrativo não conta com codificação, ou seja, a reunião em legislação única.

Os demais itens estão certos:

b) O costume, representa a prática habitual de determinado grupo que o considera obrigatório.
 

E ligado à deficiência da legislação, não podendo ser aplicada contra legem.

c) A jurisprudência traduz-se na reiteração dos julgamentos dos órgãos do Judiciário, sempre num mesmo sentido, e tem grande influência na construção do Direito.

A jurisprudência, no Brasil, não tem caráter vinculante, sendo importante para se garantir a uniformização da aplicação do Direito. Ah! Só excepcionalmente contará com efeito vinculante, o que os ingleses, por lá, aplicam como stare decisis.

d) A doutrina pode ser conceituada como a lição de estudiosos do Direito, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo.

Mais uma das fontes, e de natureza secundária. Entre doutrina e lei, vence a lei, claro.

A alternativa correta é letra C) Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do direito público quanto no do direito privado, pelo que sua personalidade será de direito público ou privado, já que no Brasil adota-se a teoria da dupla personalidade.

A resposta é letra C.

c) Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do direito público quanto no do direito privado, pelo que sua personalidade será de direito público ou privado, já que no Brasil adota-se a teoria da dupla personalidade.

Cuidado para não confundir o Estado com as pessoas que o integram. O Estado brasileiro é pessoa jurídica de Direito Público, e sem exceção. Pode ser de Direito Público interno, nossas entidades federativas, e de Direito Público Externo, quando se está diante da República. Já, nos entes federativas, admite-se a existência de Administração Indireta, esta sim formada por pessoas de direito público ou direito privado.

Os demais itens estão perfeitos:

a) Para grande parte da doutrina, o Estado é composto de três elementos indissociáveis: o povo, que representa o componente humano; o território, que é a sua base física, e a soberania.
 

Há, na doutrina, quem acrescente o elemento teleológico: finalidade.

b) Governo representa uma conduta independente do administrador, como um comando com responsabilidade constitucional e política.
 

As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas basicamente de forma vinculada, visando ao atendimento concreto, direto e imediato do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto a função judicante, em que o exercício se dá por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda). E o “imediato” é para contrapor com a o caráter mediato da Ciência da Administração.

Já as funções políticas (de Governo) são aquelas realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. Possuem como traços marcantes a coordenação, a direção e o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas.

d) As funções do Estado podem ser divididas em: função típica, aquela pela qual o Poder foi criado; e uma função atípica, estranha àquela para a qual o Poder foi criado, uma função secundária.

Para José dos Santos, os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize.

O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a função jurisdicional quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a função administrativa quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF).

O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de função normativa, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, ‘a’, CF), e de função administrativa, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, ‘a’, ‘b’, ‘c’; art. 96, II, ‘a’, ‘b’ etc.).

Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à função jurisdicional, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.