Questões Sobre Origem, Conceito e Fontes do Direito Administrativo - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra A) jurisprudência.

A resposta é letra A.
 

A jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Dessa forma, não se pode considerar “jurisprudência” uma decisão judicial isolada, a qual, no máximo, constitui um caso paradigmático, referencial, indicativo de uma situação concreta submetida à apreciação de um juiz ou Tribunal. Por exemplo: é reiterado o entendimento do STF de que o candidato aprovado, dentro do número de vagas previsto no Edital, tem direito subjetivo à nomeação. É nesse sentido, portanto, a jurisprudência daquela Corte.

A alternativa correta é letra E) interpretação extensiva, que estenda entendimento do Direito Privado, não expresso no texto administrativo nem compreendida em seu espírito.

Questão que exige o conhecimento de diversos pontos da matéria. Vejamos qual, dentre as alternativas propostas, não está de acordo com o nosso ordenamento:

Letra A: Errada. O princípio da Supremacia do Interesse Público é considerado um dos Supraprincípios do nosso ordenamento. Por meio dele, a Administração, com a finalidade de garantir o bem estar da coletividade, possui certas prerrogativas que não são estendidas aos particulares. Como exemplos, podemos citar as cláusulas exorbitantes dos Contratos Administrativos e os Poderes Administrativos estabelecidos para a Poder Público.

Letra B: Errada. Pelo atributo da Presunção de Legitimidade, os Atos Administrativos editados pela Administração são considerados válidos até que se prove o contrário. Trata-se de uma presunção relativa e que admite prova em contrário do particular que se sentir lesado.

Letra C: Errada. Por meio do Poder Discricionário, a Administração possui certa margem de liberdade na edição de certos Atos Administrativos. Trata-se da Conveniência e da Oportunidade, consubstanciada no Mérito Administrativo, e que não pode ser objeto de contestação pelo Poder Judiciário.

Letra D: Errada. De acordo com Hely Lopes Meirelles, a Analogia é perfeitamente aplicada ao Direito Administrativo:

A analogia admissível no campo do Direito Público é a que permite aplicar o texto da norma administrativa a espécie não prevista, mas compreendida no seu espírito;

Letra E: Correta. Ainda de acordo com o mencionado autor, NÃO é admitido o uso da Interpretação Extensiva:

A interpretação extensiva, que negamos possa ser aplicada ao Direito Administrativo, é a que estende um entendimento do Direito Privado, não expresso no texto administrativo, nem compreendido no seu espírito, criando norma administrativa nova.

Gabarito: Letra E

A alternativa correta é letra C) Constituição.

Quatro são as Fontes do Direito Administrativo: Lei, Doutrina, Jurisprudência e Costumes.

A lei é a nossa fonte primária e, por isso mesmo, a mais importante delas. Em virtude de estarmos em um Estado Democrático, toda manifestação de vontade da Administração Pública deve estar amparada por uma lei que a autorize ou determine.

A jurisprudência é o conjunto de decisões dos tribunais sobre determinada matéria. São fontes secundárias, não podendo contrariar as leis.

A doutrina é o conjunto de teorias e teses criadas pelos estudiosos da matéria. Como o Direito Administrativo não é codificado, diversos são os autores que buscam estudar a matéria e a partir disso desenvolver suas teorias.

Os costumes, por sua vez, são as praticas reiteradas de um determinado comportamento, que, embora não esteja expresso em uma norma, são observadas por toda a Administração.

Devemos ficar atentos que o vocábulo “lei”, enquanto fonte, abrange não apenas a lei em sentido estrito, mas todas as normas aptas a inovar no ordenamento jurídico, tais como a Constituição, as leis delegadas, as leis complementares e as emendas constitucionais.

Gabarito: Letra C

A alternativa correta é letra B) Na busca de conceituação do Direito Administrativo encontra- se o critério da Administração Pública, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública.

Em relação ao conceito e evolução histórica do Direito Administrativo e ao conceito e abrangência da Administração Pública, selecione a opção correta.

a) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Léon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade.

INCORRETA.

O erro é que Léon Duguit defendeu o sentido amplo para serviço público.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades estatais, de direito constitucional à atividade econômica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a serem prestadas aos cidadãos.

De sua parte, Jèze considerou serviço público tão somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas – sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados).

b) Na busca de conceituação do Direito Administrativo encontra-se o critério da Administração Pública, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública.

CORRETA.

De acordo com o critério da Administração Pública, o Direito Administrativo constitui o ramo do Direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. Daí dizer o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de regras, normas e princípios que regem a Administração Pública.

c) A Administração Pública, em sentido objetivo, deve ser compreendida como o conjunto das pessoas jurídicas e dos órgãos incumbidos do exercício da função administrativa do Estado.

INCORRETA.

A Administração Pública pode assumir o sentido subjetivo e o objetivo. 

Em um primeiro sentido, o subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos  e  agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade?

Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções desempenhadas pelos entes, caracterizando, portanto, a  própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta-chave para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida?

d) O conceito estrito de Administração Pública abarca os Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo.

INCORRETA.

A Administração Pública também pode ser compreendia em sentido amplo ou em sentido restrito.

Em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais (Governo), como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), ou seja, abarca os Poderes estruturais do Estado.

Em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política, ou seja, compreende basicamente o Poder Executivo

e) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública.

INCORRETA.

Pela escola exegética (legalista, empírica, caótica ou francesa), o Direito Administrativo tem por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia-se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.

No entanto, essa escola não levava em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes. Daí o erro da alternativa.

A alternativa correta é letra A) A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas (Art. 3º, da EC n. 19/1998).

Vamos analisar as alternativas de acordo com as Emendas Constitucionais citadas nas alternativas:

a)  A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas (Art. 3º, da EC n. 19/1998).

CORRETA, esta é a resposta. Veja o que diz o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 19/98:

Art. 3º O caput, os incisos I, II, V, VII, X, XI, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XIX e o § 3º do art. 37 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação, acrescendo-se ao artigo os §§ 7º a 9º:
(...)
"§ 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas."

b)  É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários de dois cargos privativos de médico (Art. 1º, da EC nº 34/2001).

ERRADA. Vejamos a Emenda Constitucional nº 34/01:

Art. 1º A alínea c do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 37. (...)
XVI - (...)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;"

c)  Serão computadas para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei (Art. 1º, da EC n. 47/2005).

ERRADA. Nessa precisamos olhar o que traz a EC nº 47/05:

Art. 1º Os arts. 37, 40, 195 e 201 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 37. (...)
§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei."

d)  Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão semestralmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos (Art. 5º, da EC n. 19/1998).

ERRADA. Aqui, novamente vamos precisar da EC nº 19/98:

Art. 5º O art. 39 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
(...)
"§ 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos."

A alternativa correta é letra B) do direito norte-americano common law herdou o sistema da unidade de jurisdição.

Analisemos as opções, tendo por base os ensinamento clássicos de Maria Sylvia Di Pietro, dedica boa parte de sua obra ao estudo da origem, do objeto, e do conceito de Direito Administrativo:

a) Errado:

Como ramo do Direito, pode-se dizer que o Direito Administrativo já exista, no Brasil, pelo menos desde a Constituição de 1934, o que fica claro pela leitura da seguinte obra de Maria Sylvia Di Pietro:

"A partir da Constituição de 1934, o Direito Administrativo experimentou grande evolução, em decorrência da própria previsão constitucional de extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. Institui-se, inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal." (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013)

b) Certo:

Novamente valendo-se da doutrina de DI PIETRO, extrai-se o acerto da presente proposição no seguinte trecho de sua obra:

"Pode-se afirmar que o direito administrativo brasileiro sofreu, nessa fase, influência do direito norte-americano, no que diz respeito ao sistema de unidade de jurisdição, à jurisprudência como fonte do direito, à submissão da Administração Pública ao controle jurisdicional." (idem)

c) Errado:

Não é verdade que o estudo do Direito Administrativo confunda-se ou mesmo se limite ao estudo da Ciência da Administração. A propósito do tema, é ler:

"Ficou para o Direito Administrativo a atividade jurídica do Estado, tendo por objeto a tutela do Direito, com exclusão das funções legislativa e jurisdicional e, para a Ciência da Administração, a atividade social, incluindo as várias formas de ingerência positiva e direta do Estado-poder nas áreas da saúde, educação, cultura, economia, previdência e assistência social." (ibidem)

Como se vê, cuida-se de matérias distintas, com objetos próprios, razão por que está errado sustentar que o Direito Administrativo limite seu objeto ao estudo da Ciência da Administração.

d) Errado:

Novamente incorreta esta proposição, como assevera DI PIETRO:

"Há ainda os que consideram o Direito Administrativo como o conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados, sendo também inaceitável, porque outros ramos do direito, como o constitucional, o penal, o processual, o eleitoral, o tributário, também têm por objeto relações dessa natureza. Além disso, o critério é insuficiente, porque reduz o objeto do Direito Administrativo, que abrange ainda a organização interna da Administração Pública, a atividade que ela exerce e os bens de que se utiliza." (ibidem)

Gabarito: B

A alternativa correta é letra E) a Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado.

Gabarito: LETRA E

A Administração Pública pode ser conceituada em seu sentido objetivo (material ou funcional) ou subjetivo (formal ou orgânico).

Veja, abaixo, uma explicação sobre ambos os sentidos:

1) Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico 

Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico significa o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Esse conceito, portanto, leva em conta o sujeito, isto é, QUEM ESTÁ EXERCENDO A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, em qualquer dos Poderes.  

Dessa forma, o conceito não se restringe aos agentes, órgãos e pessoas do Poder Executivo, haja vista que os Poderes Legislativo e Judiciário também administram, notadamente quando organizam seus serviços internos e gerenciam seus servidores.  

Não obstante, frise-se que a maioria da doutrina não faz essa distinção, e simplesmente define a Administração Pública em sentido subjetivo como o “conjunto de órgãos, agentes e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”.  

2) Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional 

Em sentido material, objetivo ou funcional, a administração pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos da função administrativa do Estado. O conceito, portanto, adota como referência o objeto, isto é, O QUE É REALIZADO, NÃO OBRIGATORIAMENTE QUEM EXERCE.  

As seguintes atividades são apontadas como próprias da administração pública em sentido objetivo:  

• Polícia administrativa: abrange as atividades administrativas que implicam restrições ou condicionamentos aos direitos individuais impostos em prol do interesse de toda coletividade, como ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalização, sanções.  

• Serviço público: toda atividade executada diretamente pela Administração Pública formal ou por particulares delegatários que tenham por fim satisfazer as necessidades coletivas, sob regime predominantemente público. Exemplos: serviço postal, serviços de telecomunicações, transporte ferroviário, rodoviário e aéreo etc. 

• Fomento: compreende a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento sob condições especiais e concessão de benefícios ou incentivos fiscais. 

• Intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (intervenção indireta), por exemplo, mediante a atuação de agências reguladoras. Pode ser entendida também como a atuação do Estado diretamente na ordem econômica, geralmente por meio das empresas estatais (intervenção direta).  

Quanto ao último item acima “intervenção”, importante ressaltar que alguns autores não consideram atividade de administração pública em sentido material a intervenção direta do Estado na economia (Estado empresário). Isso porque, quando atua nessas condições, o Estado está predominantemente sujeito ao regime de direito privado, exercendo atividade econômica em sentido estrito, isto é, em igualdade de condições com os particulares. Para esses autores, as atividades de administração pública em sentido material seriam somente aquelas desempenhadas sob regime predominantemente de direito público. 

Agora, vamos analisar as alternativas da questão:

a)  em seu sentido material, a Administração Pública manifesta- se exclusivamente no Poder Executivo.

INCORRETA. Em seu sentido material, a Administração Pública é toda a função administrativa do Estado. A função administrativa do Estado, por sua vez, está presente em todos os seus Poderes, visto que apesar de o Executivo executar função administrativa de forma típica, o Legislativo e Judiciário a exercem de maneira atípica.

b)  o conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública.

INCORRETA. O conceito funcional relaciona-se a função administrativa. O conjunto de órgãos da Administração estão dentro do conceito orgânico, subjetivo ou formal.

c)  Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo.

INCORRETA. A função administrativa do Estado está em todos os Poderes, inclusive no Legislativo.

d)  no sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa.

INCORRETA. No sentido orgânico, Administração Pública é constituída pelos órgãos, entidades e agentes públicos, e não pela função administrativa. 

e)  a Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado.

CORRETA. A Administração Pública em sentido material é o conjunto de funções administrativas do Estado.

E a função administrativa é, justamente, umas das três funções do Estado. Além dela, temos as funções legislativa e judicante. Por isso a questão fala em "uma das funções tripartites do Estado".

Confirmamos, portanto, o gabarito na LETRA E.

A alternativa correta é letra B) Errado

A "velha" diferença entre critérios objetivo e subjetivo de Administração Pública. Preliminarmente à resolução, farei breve exposição sobre os referidos critérios. Vejamos.

A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida.

Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos).

Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade exercida pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo.

Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. Vamos apresentar breves explicações sobre tais atividades

I - fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento sob condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade etc.

II - polícia administrativa: abrange as atividades administrativas que implicam restrição do exercício de direitos individuais em prol do interesse de toda coletividade. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa). É de ressaltar, todavia, que este assunto será abordado de maneira mais apropriada na próxima aula, quanto tratarmos dos poderes do Administrador Público.

III - serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e sob regime de direito público, com o fim de atender necessidades públicas. 

IV - intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/88), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica, conforme o art. 173 da CF/88. Esta atuação, em regra, deve-se dar por intermédio das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista a serem instituídas pelo Estado.

A partir destas breves considerações, podemos identificar, pelo menos, dois erros

• O primeiro é que particulares estranhos à Administração não se encaixam no conceito subjetivo de Administração, pela razão lógica de a ela não pertencerem (o conceito subjetivo abarca Administração Direta e Indireta).
• O segundo erro é que o TCU, ao julgar as contas do particular, fá-lo sob a ótica objetiva, por se tratar de atividade estatal concretamente realizada (fiscalização). Daí a incorreção da alternativa.

A alternativa correta é letra D) a informação sobre o modo mais eficiente e econômico de realizar o ordenamento jurídico dos órgãos;

A questão cobra o conhecimento do entendimento de Hely Lopes Meirelles (2005), no tocante à organização da Administração Pública. Para o autor, essa organização é a estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas). Essa organização faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública. Segundo Meirelles (2005), técnicas de administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração. É o aparelhamento do Estado para realização de serviços, cujo objetivo é a satisfação de necessidades indivisíveis da sociedade.

Portanto, a alternativa correta é a letra E, que traz na íntegra o que prescreve o renomado administrativista. No entanto, a banca indidou como gabarito a letra D.

É importante perceber que as outras alternativas referem-se especificamente aos fins da própria função do Direito Administrativo organizatório, já que são regras jurídicas de organização e funcionamento do complexo estatal.

Em suma:
 

No campo estrutural e funcional do Estado atua o moderno Direito Administrativo organizatório, auxiliado pelas contemporâneas técnicas de administração; aquele estabelecendo o ordenamento jurídico dos órgãos, das funções e dos agentes que irão desempenhá-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econômico de realizá-las em benefício da coletividade. Ou seja, o Direito Administrativo impõe as regras jurídicas de organização e funcionamento do complexo estatal; as técnicas de administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração.

ESTA QUESTÃO FOI ANULADA, NÃO POSSUI ALTERNATIVA CORRETA

Questão anulada.

Análise das alternativas:
 

Numa visão global, a Administração Pública resume-se a todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. 

Ela é também:

• o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo;

Segundo Meirelles (1990), a Administração Pública em sentido formal é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo.

• o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; e

Segundo Meirelles (1990), a Administração Pública em sentido material é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral.

• o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

Segundo Meirelles (1990), a Administração Pública em sentido operacional é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

A questão possivelmente foi anulada pelo simples fato de não fazer referência a qual autor as concepções de Administração Pública se vinculavam.

Ainda assim, a alternativa correta, segundo conceitos de Hely Lopes meirelles, seria a letra A.