Questões Sobre Origem, Conceito e Fontes do Direito Administrativo - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra B) humanidade sedentária

A questão se situa no contexto das teorias sobre a formação do Estado. Para Maurice Hauriou, o Estado surgiu espontaneamente, independente de fatores externos ou de interesses de indivíduos ou grupos de indivíduos, mas o próprio desenvolvimento espontâneo da sociedade que dá origem ao Estado.

O autor diz que (grifou-se):

Houve sucessivamente duas variedades humanas, a humanidade nômade e a humanidade sedentária, o homo vagus e o homo manens. É com a humanidade sedentária que começa a civilização e a história, assim como a maior parte das instituições que nos são familiares; por exemplo, do ponto de vista político, o regime de Estado, e do ponto de vista social, a propriedade privada e o comércio jurídico individualista. (HAURIOU, 1970).

HAURIOU, André. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Editions Montchrestien, Teme edition, Paris, 1970.

A alternativa correta é letra D) têm por expoente máximo a obra legada por Nicolau Maquiavel.

A resposta é a letra D.

É consenso que a palavra “Estado” se difundiu pela obra “O Príncipe”, de Nicolau Maquiavel. Assim inicia-se o seu texto (grifou-se): “Todos os estados, todos os domínios que imperaram e imperam sobre os homens, foram e são ou repúblicas ou principados”.

No entanto, Maquiavel, Montesquieu, Madison, dentre outros, são nomes vinculados às teorias normativas de Estado, que ao invés de se preocuparem em explicá-lo, estão antes preocupadas em definir como o governo do Estado é e deve ser exercido.

Luiz Carlos Bresser Pereira, o grande ícone da Reforma Gerencial no Brasil, indica, além da já mencionada teoria normativa do Estado, outras duas teorias básicas que disputam a compreensão do Estado: a histórica e a contratualista.

A primeira, que tem origem em Aristóteles, e passa por Vico, Hegel, e Marx, vê o Estado como um fenômeno histórico decorrente da luta pela apropriação do excedente. 

Já as teorias contratualistas do Estado têm sua origem em Hobbes, passando por Locke, Rousseau e Kant, que vai explicar o Estado a partir de um contrato voluntário, no qual os indivíduos cedem sua liberdade ao monarca absoluto e, portanto, ao Estado, em troca da segurança que este lhes oferecerá. 

Por ser grande a incidência dessa teoria em provas, vamos aprofundar um pouco mais.

Teoria da origem contratual do Estado: o Estado se originou de uma convenção entre os membros da sociedade humana. Assim, o Estado foi constituído a partir de um contrato firmado entre as pessoas. Contrato, nesse caso, representa um acordo ou consenso, não um documento registrado. Nesse pacto social ou contrato não há completa ausência de arbitrariedades. Hobbes, por exemplo, usou a tese do contrato para fazer a defesa do absolutismo, mas não o identificou ao poder da realeza. Ele nega aos homens o direito de resistência à tirania do soberano, mas se uma revolução triunfar, é porque o soberano não soube cumprir os deveres que o pacto político lhe impunha. Essa teoria defende que o Estado se originou de um consenso das pessoas em torno de alguns elementos essenciais para garantir a existência social. Três pensadores se destacam na reflexão dessa teoria: Hobbes, Locke e Rousseau.

→ Hobbes (1588-1679) acreditava que o contrato era produto do lobo do próprio homem. Há no homem um desejo de destruição e de manter o domínio sobre o seu semelhante (competição constante, estado de guerra). Por isso, torna-se necessário existir um poder que esteja acima das pessoas individualmente para que o “estado de guerra” seja controlado. Em suma, o Estado surge para controlar os “instintos de lobo” do ser humano. Para que isso ocorra, é necessário que o soberano tenha amplos poderes sobre os súditos; portanto, os cidadãos devem transferir o seu poder ao governante, que irá agir como soberano absoluto a fim de manter a ordem. Hobbes afirma que um Estado foi instituído quando uma multidão de homens concordam e pactuam, cada um com cada um dos outros, que a qualquer homem ou assembleia de homens a quem seja atribuído pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser seu representante), todos sem exceção, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram contra ele, deverão autorizar todos os atos e decisões desse homem ou assembléia de homens, tal como se fossem seus próprios atos e decisões, a fim de viverem em paz uns com os outros e serem protegidos dos restantes homens.

→ Locke (1632-1704), contrariando o princípio de que o homem é o lobo do homem, afirmava que o Estado existia em função da necessidade de uma instância acima do julgamento parcial de cada cidadão, de acordo com os seus interesses. Assim, os cidadãos escolhem livremente o seu governante, delegando-lhe poder para conduzir o Estado. O Estado deve preservar o direito à liberdade e à propriedade privada. As leis devem ser expressão da vontade da assembleia, e não fruto da vontade de um soberano. Cabe destacar que Locke era um opositor do absolutismo e da monarquia, indo contra qualquer tese desenvolvida em cima da premissa de um poder inato dos governantes. Para esse autor, a propriedade e os frutos do trabalho são conceitos centrais, para quem a finalidade do estado civil é a preservação da propriedade. Dentro deste conceito não se coloca apenas os bens ou posses do indivíduo, mas também sua vida e sua liberdade. É assim criado o Estado, para interpretar a lei natural, manter a ordem e a harmonia entre os homens e garantir o direito de propriedade. Estes, porém, não cedem, não alienam seus direitos em favor do Estado, que neles deve respeitar os direitos naturais à vida, à liberdade e à propriedade.

→ Rousseau (1712-1778) considerava que o ser humano era essencialmente bom; no entanto, essa bondade era corrompida pela sociedade. Para esse teórico, todo o poder tem sua origem do povo e em seu nome deve ser exercido. O governante é tão somente o representante do povo, recebendo desse a delegação para exercer o poder. Rousseau defende que o Estado se origina de um pacto formado entre os cidadãos livres que renunciam às suas vontades individuais para garantir a realização da vontade geral. Um tema muito interessante no pensamento político de Rousseau é a questão da democracia direta e da democracia representativa. A democracia direta supõe a participação de todo o povo na hora de tomar uma decisão. A democracia representativa supõe a escolha de pessoas para agirem em nome de toda a população no processo de gerenciamento das atividades comuns do Estado.

A alternativa correta é letra E) o fracionamento de Estados preexistentes.

Para entendermos a questão, vamos partir de duas subdivisões mais amplas de teorias para a origem do Estado: a FORMAÇÃO ORIGINÁRIA e a FORMAÇÃO DERIVADA.

Pela FORMAÇÃO ORIGINÁRIA, o Estado surge diretamente do meio nacional, isto é, surge de agrupamentos humanos que ainda não se vinculou a outro Estado. Envolve dois tipos:

- Teorias da formação contratual do Estado (contratualista): o Estado surgiu da manifestação da vontade de todos os indivíduos do grupo ou de alguns deles. Três pensadores se destacam na reflexão dessa teoria: Hobbes, Locke e Rousseau.

- Teorias da formação natural ou espontânea do Estado (não contratualista): o Estado surgiu naturalmente, de maneira espontânea, independente da vontade dos homens. Para esses teorias, o surgimento do Estado pode possuir fontes diversas:

• origem familial ou patriarcal: o Estado surgiu do núcleo familiar; cada família primitiva passou por um processo de ampliação, dando origem ao Estado;

• origem em atos de força, de violência ou de conquista: a supremacia de um grupo social sobre outros deu origem à relação dominantes e dominados, em razão disso surgiu o Estado, para regular esta relação entre vencedores e vencidos;

• origem em causas patrimoniais ou econômicas: o Estado surge a partir do desenvolvimento econômico das sociedades em que a necessidade dos homens é um fator preponderante;

• origem no desenvolvimento interno da sociedade: o Estado surge espontaneamente no interior da sociedade, sem sofrer influência de fatores externos, tais como interesses individuais ou de grupos.

Nesse ponto, estamos diante do gabarito da questão, já que o fracionamento de Estados preexistentes não é fonte das teorias da formação natural (não contratualista), mas sim da formação derivada, em sua espécie "por fracionamento", a ser vista logo a seguir.

Pela FORMAÇÃO DERIVADA, o Estado se origina a partir de outros já preexistentes. Ocorre por dois processos: fracionamento e união.

- Formação por fracionamento: ocorre quando uma parcela do território de um Estado se desmembra e passa a ser um novo Estado.

- Formação por união: ocorre quando dois ou mais Estados se unem para compor um novo Estado.

A alternativa correta é letra D) A relação de maior intimidade do Direito Administrativo é com o Direito Tributário.

A questão versa sobre as noções de Estado e de Direito Administrativo. Nesse contexto, vamos analisar as alternativas para encontrar a resposta correta.

a)  No plano interno, o Estado brasileiro assume a personalidade jurídica de Direito Público.

Correto. De fato, o Estado Brasileiro formado pela União, Estados, DF e Municípios, é uma pessoa jurídica de direito público interno, conforme preconiza o art. 41, inciso I, do Código Civil:

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; 

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

b)  A despeito de exercer uma função típica, cada Poder exerce, subsidiariamente, funções que são precípuas de outros.

Correto.  Devemos ter em mente que, devido ao princípio da separação dos poderes, cada poder tem a sua função chamada típica, mas possuem também funções atípicas, isto é, funções de outros poderes, o que autoriza  poder ser editado por órgão integrante do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. Vejamos nas explicações de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 15):

Esse modelo - separação de Poderes flexível - foi o adotado pela Constituição Federal de 1988, de sorte que cada um dos Poderes não se limita a exercer as funções estatais que lhe são típicas, mas também desempenha funções denominadas atípicas, isto é, assemelhadas às funções típicas de outros Poderes. Assim, tanto o Judiciário quanto o Legislativo desempenham, além de suas funções próprias ou típicas (respectivamente, jurisdicional e legislativa),a gestão de seus bens, pessoal e serviços.

c)  Compõe a Federação brasileira a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios.

Correto. É o que nos diz o art. 1º, da Constituição Federal:

 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

d)  A relação de maior intimidade do Direito Administrativo é com o Direito Tributário.

Incorreto. O Direito Administrativo mantém maior intimidade com o Direito Constitucional, uma vez que os dois ramos cuidam do Estado, como objeto de estudo. É o que nos diz Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 43):

Com o Direito Constitucional o Direito Administrativo mantém estreita afinidade e íntimas relações, uma vez que ambos cuidam da mesma entidade: o Estado. 

e)  O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público.

Correto. O Direito Administrativo é ramo do direito Público, conforme aduz Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 37):

Feitas estas considerações fica esclarecido o conteúdo da afirmação inicial de que o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem.

Desse modo, o Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos de direito público que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos e agentes públicos, conforme a didática lição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 3):

o conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse público. 

Portanto, gabarito LETRA D.

A alternativa correta é letra D) A aplicação do princípio da segurança jurídica pode afastar o da mera legalidade.

Gabarito: LETRA D.

d) A aplicação do princípio da segurança jurídica pode afastar o da mera legalidade.

CORRETA. Aqui, a banca cobrou o conhecimento do princípio denominado “proteção da confiança”. Vejamos os ensinamentos de Ricardo Alexandre¹:

A segurança jurídica é um dos princípios fundamentais do direito e tem por funções garantir a estabilidade das relações jurídicas consolidadas e a certeza das consequências jurídicas dos atos praticados pelos indivíduos nas suas relações sociais. Registramos que alguns autores, como é o caso do notório constitucionalista português Canotilho, referem-se ao segundo objetivo como um princípio autônomo, denominado “proteção da confiança”.

 

Registramos que o princípio da proteção à confiança tem servido para fundamentar a manutenção de atos ilegais ou até inconstitucionais, hipóteses em que o juízo de ponderação tem resultado numa graduação redutiva do alcance do princípio da legalidade. É o que acontece, por exemplo, nos casos em que a Administração, em virtude de defeituosa interpretação da lei, paga valores indevidos a servidores que, de boa-fé, presumem ter direito àquelas verbas. Nesses casos, o Judiciário, protegendo a legítima confiança que os servidores depositam na Administração, tem reiteradamente se manifestado pela desnecessidade de reposição ao erário.

a) Os costumes são fontes do direito administrativo, não importando se são contra legem, praeter legem ou secundum legem.

INCORRETA. O costume contra legem não pode ser aplicado e não é considerado fonte do direito. Conforme leciona Ricardo Alexandre:

As principais fontes do direito administrativo são: a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes.

 

Por fim, os costumes, que são regras não escritas observadas pelo grupo social de maneira uniforme, também são considerados fontes secundárias do direito administrativo. Conforme observa Hely Lopes Meirelles, “no Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação”.

O costume exige dois elementos: 1.º) o uso; e 2.º) a convicção generalizada da necessidade de sua obrigatoriedade (cogência).

 

Os costumes só podem ser aplicados segundo a lei (secundum legem) ou para o preenchimento do vazio deixado por assuntos não regulados pela lei (praeter legem). O costume contrário à norma legal (contra legem), além de não poder ser aplicado, também não pode ser considerado como fonte do direito.

b) As expressões serviço público centralizado e serviço público descentralizado equivalem a administração pública direta e administração pública indireta, respectivamente.

INCORRETA. As expressões se referem a forma que a atividade administrativa pode ser prestada. Conforme leciona Ricardo Alexandre:

A atividade administrativa pode ser prestada de duas formas:

1.ª) centralizada; e

2.ª) descentralizada.

 

A centralização administrativa é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, por intermédio de seus inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem a sua estrutura funcional. Em outras palavras, a centralização consiste na execução da atividade administrativa pelas próprias pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), por meio dos órgãos das suas respectivas Administrações Diretas.

 

Diferentemente, na descentralização administrativa, em vez de desenvolver suas atividades administrativas por si mesmo, o Estado transfere a execução dessas atividades a particulares ou a outras pessoas jurídicas, de direito público ou privado. Dito de outro modo, a descentralização administrativa consiste na distribuição ou transferência de atividades ou serviços da Administração Direta para a Administração Indireta ou para particulares, o que pressupõe a existência de pelo menos duas pessoas, a pessoa política que transfere as atribuições e a pessoa física ou jurídica (de direito público ou de direito privado) que recebe as atribuições.

c) Em uma sociedade democrática, a correta aplicação do princípio da supremacia do interesse público pressupõe a prevalência do interesse da maioria da população.

INCORRETA. Tal princípio busca o interesse público primário, sendo que este se converte na busca do bem comum, e este não necessariamente será a vontade ou interesse da maioria da população. Grosso modo, cita-se o exemplo da defesa das minorias em um Estado democrático de direito que busca a igualdade e o bem comum. Conforme leciona Ricardo Alexandre:

O princípio da supremacia do interesse público (interesse público primário) sobre o interesse privado, também chamado de princípio da finalidade pública, é inerente a qualquer sociedade.

 

(...) podemos afirmar que, ao prestar os serviços públicos de saúde, educação e segurança, ao abrir e conservar estradas, ao instituir e manter um sistema de assistência social, ao garantir a justiça, o Estado estará perseguindo interesses públicos primários, que constituem sua própria razão de ser; já ao defender a posse de um bem que lhe pertence estará na persecução de interesses públicos meramente secundários.

¹ALEXANDRE, Ricardo. Direito administrativo. São Paulo: Método, 2018.

A alternativa correta é letra E) fontes do direito

A questão versa sobre a Origem, Conceito e Fontes do Direito Administrativo. Nesse contexto, os atos do poder executivo não são apenas as leis oriundas do poder legislativo que são FONTES DO DIREITO, mas também as normas provenientes do poder executivo, uma vez que a Constituição, a Lei e os Atos Administrativos são fontes primárias do Direito Administrativo, devendo o Administrador estrita obediência e observância a esses normativos. Com efeito, a lei é fonte do direito em sentido amplo, englobando tanto a lei em sentido formal (estabelecida pelas casas legislativas), como os atos normativos do Poder Executivo. Daí surge o princípio da legalidade. Neste sentido, vejamos Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 49):

A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo

Portanto, gabarito LETRA E.

A alternativa correta é letra E) preconizar permanência.

Antes de iniciarmos os comentários acerca da questão, tenho percebido que a banca em análise possui questões com posicionamentos isolados, que por vezes possuem fundamentação apenas para quem elaborou a questão. Dessa forma, indico que não se atenham a questões desse tipo.

Gabarito: Letra E

A natureza da administração pública é cumprir o interesse do povo. Nesse sentido, a administração pública deve

a) dispor em primeiro lugar os interesses individuais.

ERRADO. O interesse público primário relaciona-se com a necessidade de satisfação de interesses coletivos, e não de interesses individuais.

Item incorreto.

b) cumprir sua funcionalidade.

ERRADO (?). Nosso entendimento é de que, sim, a Administração Pública deve cumprir a função administrativa que lhe é típica, e consiste na capacidade de organização e prestação de serviços administrativos.

Dessa forma, não vemos a alternativa como errada, parecendo muito mais certa do que o gabarito apresentado pela banca.

c) olhar de forma secundária os interesses da coletividade.

ERRADO. O interesse público secundário está relacionado aos próprios interesses do Estado, que utiliza dos instrumentos necessários para satisfazer o interesse público primário. 

Item incorreto.

d) ser intuitiva.

ERRADO. A Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, de forma que seus atos serão praticados conforme a lei, e não conforme a intuição ou entendimento do administrador Público.

Item incorreto.

e) preconizar permanência. 

CERTO (?). O conceito de permanência da Administração Pública está relacionado à Teoria Clássica da Administração, fundamentada em uma visão simples e ordenada de execução de tarefas administrativas rotineiras. Tal conceito traz uma carga pesada de burocracia para o ambiente administrativo, o que está sendo cada vez mais afastado pelos conceitos mordernos de Administração.

Dessa forma, discordamos da banca examinadora, pois, cada vez mais, busca-se o afastamento da Teoria Clássica, por sua rigidez e conservadorismo, para avançarmos aos conceitos modernos de Administração, mais flexíveis e atuais, permitindo melhor adaptação à evolução da sociedade.

Do exposto:

• Gabarito da banca: Letra E

• Gabarito do professor: Letra B 

A alternativa correta é letra B) a administração pública realiza serviços visando satisfazer às necessidades da coletividade (povo).

Gabarito: Letra B

Considere a seguinte definição: “Administração Pública é o conjunto de órgãos criados pelo governo e geridos por administradores para atender às necessidades do povo”. Seguindo essa linha de raciocínio, é possível afirmar que

a) o serviço público é constituído por um conglomerado de órgãos atuando em conjunto com pessoas físicas.

ERRADO. O serviço público é "constituído" por órgãos e entidades da Administração Pública, bem como por pessoas jurídicas ou físicas, nos casos de concessão e permissão de serviços públicos.

Item incorreto.

b) a administração pública realiza serviços visando satisfazer às necessidades da coletividade (povo).

CERTO. O interesse público primário determina que a administração pública deve agir para satisfazer as necessidades coletivas, prestando serviços públicos à coletividade.

Item correto.

c) a gestão dos bens e serviços públicos deve ser feita com o intuito de manter a sobrevivência do governo.

ERRADO. A gestão dos bens e serviços públicos deve ser feita com o intuito de atender ao interesse público primário, não à sobrevivência do governo.

Item incorreto.

d) o administrador público, sempre que necessário, pode ultrapassar os limites definidos por lei.

ERRADO. Se ultrapassar os limites definidos em lei, o administrador público estará agindo fora de suas competências legais, sendo o ato praticado considerado nulo.

Item incorreto.

e) o administrador público tem como responsabilidade gerir os interesses dos ocupantes de cargos públicos, eleitos pelo povo.

ERRADO. O administrador público tem como responsabilidade atender o interesse público primário, utilizando-se dos instrumentos legais a sua disposição. 

Item incorreto.

Do exposto, nosso gabarito é a Letra B.

A alternativa correta é letra B) o território e o Poder Político.

A alternativa correta é letra C) instituição organizada política, social e juridicamente, ocupando um território definido, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida, em que a lei máxima é uma Constituição escrita.