Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta.

A alternativa correta é letra E) Estão corretas apenas as assertivas   I   I ,  III,  IV e V.  

Gabarito: letra E.

I. O Poder de Polícia é indelegável, de modo que, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não pode ser transferido a entidade integrante da administração pública indireta.  – errada.

Primeiramente, destaca-se que o tema é controvertido na doutrina e na jurisprudência.

A assertiva, contudo, questiona o posicionamento do STF sobre o tema, e esse Tribunal tem afirmado a impossibilidade genérica de exercício do poder de polícia por particulares. Foi o que ocorreu quando a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 58 da Lei nº 9.649/98, que pretendia estabelecer o exercício dos serviços de fiscalização das profissões regulamentadas por entidades privadas, delegatárias do Poder Público. O argumento utilizado pela Suprema Corte foi no sentido de ser indelegável aos particulares a atividade típica de Estado (poder de polícia).

(OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. E-book. P.328)

Nesse contexto, apenas as entidades da Administração Indireta de direito privado não poderiam exercer poder de polícia, não havendo óbice ao seu exercício por entidade da Administração Indireta de direito público.

Logo, erra a assertiva ao afirmar que, segundo o STF, o poder de polícia não pode ser transferido a entidade integrante da Administração Pública Indireta, uma vez que, em se tratando de entidade pública, isso é possível.

II. O exercício do Poder de Polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com auxílio de instrumentos que permitam à administração examinar a conduta do agente fiscalizado.  – certa.

Nesse sentido o posicionamento do STF:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.

1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização.

2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF).

3. Dizer que a incidência do tributo prescinde de “fiscalização porta a porta” (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a de seus agentes.

4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de instrução probatória. Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 361009 AgR / RJ – Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA – Julgamento: 31/08/2010  – Órgão julgador: Segunda Turma)

Correta, portanto.

III. A instituição pelos Municípios de taxa de localização e funcionamento de atividade econômica é constitucional, uma vez que sua instituição opera-se em razão de legítimo exercício do Poder de Polícia. – certa.

A assertiva está correta, conforme depreende-se do seguinte acórdão do STF:

“Ementa

Recurso Extraordinário

1. Repercussão geral reconhecida.

2. Alegação de inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do Município de Porto Velho.

3. Suposta violação ao artigo 145, inciso II, da Constituição, ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia.

4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público.

5. A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização.

6. À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes.

7. O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia.

8. Configurada a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia.

9. É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO

10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (RE 588322 / RO – Relator(a): Min. GILMAR MENDES – Julgamento: 16/06/2010 – Órgão julgador: Tribunal Pleno)

IV. Ao Presidente da República é possível dispor sobre a organização e o funcionamento da administração pública, quando isso não implicar aumento de despesa, bem como extinguir cargos públicos quando vagos.  – certa.

Sobre o tema, aduz a CF/88:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI - dispor, mediante decreto, sobre:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;         (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;         (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)”

Correta a assertiva, portanto.

V. O exercício do Poder Disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento da persecutio criminis que venha a ser instaurada contra o agente perante órgão competente do Poder Judiciário.  – certa.

Mais uma alternativa que reflete adequadamente a jurisprudência do STF, e, portanto, correta. Vejamos:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PENDÊNCIA SIMULTÂNEA DE PROCESSO PENAL PARA APURAR OS MESMOS FATOS ANALISADOS PELA CORTE DE CONTAS. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. COMUNICAÇÃO MERAMENTE EVENTUAL ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. ILICITUDE ADMINISTRATIVA INDEPENDENTE DE TIPIFICAÇÃO PENAL. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. A pendência simultânea de processo administrativo e de processo penal relativos ao mesmo fato não impõe a suspensão do primeiro feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS nº 21.029, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.94; MS nº 21.332, Néri da Silveira, DJ de 07.05.93; MS nº 21.294, Sepúlveda Pertence, j. em 23.10.91; MS nº 22.076, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa; MS nº 21.708. rel. Min. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, j. em 09.11.2000; MS nº 22155, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24.11.2006.

2. É cediço na Corte que: “O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento da 'persecutio criminis' que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário. As sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em conseqüência, a imposição da punição disciplinar independentemente de prévia decisão da instância penal. Com a só exceção do reconhecimento judicial da inexistência de autoria ou da inocorrência material do próprio fato, ou, ainda, da configuração das causas de justificação penal, as decisões do Poder Judiciário não condicionam o pronunciamento censório da Administração Pública”. (MS nº 21.029/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 23/09/94 - grifos no original).

3. A doutrina acerca do tema não discrepa da jurisprudência, ao estabelecer: “A independência das instâncias administrativa e penal permite que seja imposta sanção administrativa antes mesmo da conclusão do processo penal que tenha por objeto a mesma

conduta. Assim, a Administração Pública pode exercer sua competência punitiva antes de qualquer manifestação do Poder Judiciário, ficando, contudo, sua decisão sujeita a sentença absolutória que reconheça a inexistência do fato ou a negativa de autoria”. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 216). (...)” (MS 30785 / GO  – Relator(a): Min. Min. LUIZ FUX – Julgamento: 19/12/2012 – Decisão monocrática)

Nesse contexto, como estão corretas as assertivas II, III, IV e V, deve ser assinalada a letra E.