Guilherme, servidor público estatutário, comparece a um restaurante para fins fiscalizatórios, ocasião em que encontra uma barata percorrendo o chão do salão onde os clientes estavam sendo servidos. A fiscalização prossegue, sendo certo que nenhum outro inseto foi visualizado. Em todas as demais fiscalizações, o local estava impecável.

A alternativa correta é letra B) o poder de polícia, mas houve ofensa ao princípio da proporcionalidade, mais especificamente ao subprincípio da exigibilidade, considerando que existiam outros mecanismos menos lesivos para sanar o vício encontrado;

Gabarito: letra B.

Inicialmente, destaca-se que o poder de polícia, com previsão legal no art. 78 do CTN, consiste na faculdade conferida ao Estado de estabelecer regras restritivas e condicionadoras do exercício de direitos, liberdades e garantias individuais, tendo em vista o interesse público. Nos termos legais:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966)”

Ainda, apesar de ter uma natureza predominantemente preventiva, o poder de polícia também pode ser exercida para reprimir abusos. (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. P. 235)

O poder disciplinar, por sua vez, autoriza à Administração Pública a apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Dessa forma, somente está sujeito ao poder disciplinar aquele que possui algum vínculo específico com a Administração, seja de natureza funcional ou contratual. (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. P. 225)

No caso narrado, portanto, a Administração Pública se valeu do poder de polícia para interditar o estabelecimento, já que o poder disciplinar se aplica, apenas, àqueles que mantêm algum vínculo com o Poder Público.

Incorretas, portanto, as alternativas A, D e E:

a)  o poder disciplinar, mas houve ofensa ao princípio da proporcionalidade, mais especificamente ao subprincípio da exigibilidade, considerando que existiam outros mecanismos menos lesivos para sanar o vício encontrado;  - errada.

d)  o poder disciplinar, inexistindo qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade ou aos subprincípios dele decorrentes, considerando a necessidade de se preservar a saúde e a segurança dos consumidores; - errada.

e)  o poder disciplinar, mas houve ofensa ao princípio da legalidade, considerando que a interdição do estabelecimento exigiria a intervenção do Poder Judiciário. - errada.

Ainda, destaca-se que a validade dos atos emanados do Poder Público deve ser aferida à luz do princípio da proporcionalidade, o qual é atendido se seus 3 subprincípios forem observados:

• Adequação – verificação se a medida é apta a atingir o fim desejado (na situação narrada, a interdição do estabelecimento é apta para combater a presença de baratas, então esse requisito foi cumprido);
• Exigibilidade/Necessidade - verificação se, dentre as medidas aptas a atingir o fim desejado, foi adotada a menos gravosa ao administrado (na situação narrada, a interdição do estabelecimento, embora apta para combater a presença de baratas, não se mostra a medida menos gravosa, uma vez que a determinação de dedetização, por exemplo, atenderia ao fim desejado, notadamente porque foi encontrada apenas uma barata no local e em todas as demais fiscalizações, o local estava impecável);
• Proporcionalidade em sentido estrito – relação custo/benefício entre a medida determinada e o fim a ser atendido (como o requisito da necessidade não foi atendido, nem é preciso verificar esse terceiro elemento, eis que já pode ser constatada violação ao princípio da proporcionalidade).

Isso posto, depreende-se que a atuação de Guilherme ofendeu o princípio da proporcionalidade, especificamente quanto ao subprincípio da exigibilidade/necessidade, considerando que existiam outros mecanismos menos lesivos para sanar o vício encontrado, razão pela qual deve ser assinalada a alternativa B:

b)  o poder de polícia, mas houve ofensa ao princípio da proporcionalidade, mais especificamente ao subprincípio da exigibilidade, considerando que existiam outros mecanismos menos lesivos para sanar o vício encontrado;  - certa.

c)  o poder de polícia, mas houve ofensa ao princípio da proporcionalidade, mais especificamente ao subprincípio da adequação, considerando que existiam outros mecanismos menos lesivos para sanar o vício encontrado;  - errada.