Julgue os itens abaixo.

A alternativa correta é letra B) II, IV, V e VII estão corretos.

Gabarito da banca: letra B.

Gabarito do professor: sem correspondência.

I - A motivação do ato administrativo pode ser realizada após a respectiva prática.  – gabarito da banca: errado; gabarito do professor: certo.

Sobre o tema, esclarecem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

“Em regra, a motivação, quando obrigatória, deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato, sob pena de nulidade deste. A doutrina costuma defender, não obstante, que, em caráter excepcional, poderá ser aceita posteriormente à emissão do ato administrativo a motivação essencial à sua validade, desde que a administração consiga demonstrar (o ônus da prova é dela) que o motivo declarado a destempo realmente estava presente quando o ato foi praticado e que foi efetivamente esse o motivo que determinou a adoção daquele ato.” (PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 29ª ed. São Paulo: Método, 2021. P.496)

Nessa linha, tem-se que:

• em regra, a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato, sob pena de nulidade;
• excepcionalmente, contudo, aceita-se a motivação posterior à emissão do ato administrativo desde que ela seja essencial à sua validade, bem como que a Administração Pública demonstre que o motivo declarado a destempo realmente estava presente quando o ato foi praticado.

Logo, mesmo que de forma excepcional, a motivação do ato administrativo pode ser realizada após a respectiva prática, pelo que correto o item.

II - O emprego público somente pode ser estabelecido em relação a atividades que não digam diretamente com as funções típicas de Estado, as quais requerem as garantias dos cargos públicos.  – certo.

Assevera José dos Santos Carvalho Filho que não há qualquer dúvida de que algumas carreiras realmente não comportam, por sua natureza particular, a incidência do regime de emprego público e devem continuar sujeitas ao regime estatutário. Citem-se, para exemplificar, as carreiras de diplomacia, fiscalização, polícia, advocacia pública e a carreira militar em geral. Por conseguinte, o regime de emprego público será o adequado para os servidores que executem as funções normais de apoio técnico e administrativo em geral, os quais, verdade seja dita, formam a maioria esmagadora dentro da categoria dos servidores públicos. (Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018.E-book. P.710)

Nessas carreiras, como afirmado no item, são necessárias certas garantias dos cargos públicos, a exemplo da estabilidade, para que o agente público esteja protegido de eventuais pressões que possa sofrer no desempenho de suas funções.

III - Por serem cargos públicos, são destinadas a brasileiros natos as funções de Presidente da República e Vice, bem como as de Presidentes da Câmara e Senado (art. 12, § 3º, CF). – errado.

Conforme lição de Rafael Oliveira, considera-se cargo público o local situado na organização interna da Administração direta e das entidades administrativas de direito público, provido por servidor público estatutário, com denominação, direitos, deveres e sistemas de remuneração previstos em lei. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. E-book. P.1033)

Nesse contexto, as funções de Presidente da República e Vice, bem como as de Presidentes da Câmara e Senado, não são, propriamente, cargos públicos, mas cargos políticos.

Ainda, importante destacar que a Constituição proíbe que a lei estabeleça distinção entre brasileiros natos e naturalizados, mas estabelece hipóteses nas quais há diferença de tratamento.

Para proteger a soberania nacional, há cargos privativos de brasileiros natos. O primeiro critério utilizado foi a linha sucessória do Presidente da República, sendo vedado aos brasileiros naturalizados ocupar qualquer cargo no qual houvesse a possibilidade de assumir, ainda que temporariamente, a Presidência da República (CF, art. 12, § 3°, I a IV). O segundo, foi a segurança nacional, impedindo-se que brasileiros naturalizados pudessem ocupar determinados cargos em razão de sua posição estratégica (CF, art. 12, § 3°, V a VII). (NOVELINO, Marcelo; JÚNIOR, Dirley da Cunha. Constituição Federal para concursos. 9ª ed. Salvador: JusPodivm, 2018. P. 216)

Dessa forma, como regra, os cargos públicos não são privativos de brasileiro nato, havendo essa restrição apenas visando à proteção da soberania e da segurança nacional.

IV - O poder de polícia inclui a regulação da atividade econômica pelo Poder Público. – certo.

Conforme Leonardo Vizeu, os INSTRUMENTOS DE REGULAÇÃO são conceituados como os institutos jurídicos que materializam, no plano concreto, a atividade reguladora estatal. Pode-se citar como exemplos:

• atos normativos de caráter setorial, para regulamentação da atividade econômica;
• exercício de poder de polícia (fiscalização) sobre a atividade econômica, seja mediante expedição de regulamentos proibitivos próprios, seja através de aplicação de sanções administrativas nas infrações a serem apuradas no caso concreto;
• fomento a determinadas atividades, a fim de se alcançar os objetivos políticos estabelecidos pelo Poder Público;
• atuação das agências reguladoras, enquanto entidades integrantes da Administração Pública Indireta, que exercem a atividade de regulação de forma independente e apolítica em relação ao governo.

(VIZEU, Leonardo. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014)

Nessa linha, efetivamente, o poder de polícia inclui a regulação da atividade econômica pelo Poder Público.

V - O poder concedente pode alterar unilateralmente o contrato de concessão, desde que promova o ressarcimento necessário para manter o equilíbrio econômico-financeiro. – certo.

Quanto à mutabilidade dos contratos de concessão,  aduz José dos Santos Carvalho Filho:

“A doutrina, em grande parte, reconhece nos contratos de concessão a existência de cláusulas regulamentares e de cláusulas financeiras. Estas, como traduzem o preço do serviço, não podem ser alteradas ao exclusivo arbítrio da Administração.

Com as cláusulas regulamentares, porém, sucede o contrário. Ao ser delegado o serviço, fica ‘o concessionário em uma situação jurídica regulamentar ou estatutária, cujo conteúdo está nas normas legais e regulamentares que disciplinam o serviço concedido’, como bem assinala SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA. Assiste razão ao autor. Na verdade, a concessão sofre o influxo de uma disciplina de caráter geral, normativa, organizacional, que pode ser modificada por critérios administrativos.

Daí o preciso ensinamento de CAIO TÁCITO, de que a mutabilidade desses contratos ‘consiste em reconhecer a supremacia da Administração, quanto à faculdade de inovar, unilateralmente, as normas de serviço, adaptando as estipulações contratuais às novas necessidades e conveniências públicas’.

Claro que o ius variandi a que se sujeitam as concessões pode ocasionar encargos para o concessionário. Se tal ocorrer, este faz jus ao reacerto das tarifas ou à recomposição patrimonial, mas o que não pode é opor-se a eventuais alterações no modus operandi do contrato, já que inseridas no âmbito discricionário da Administração.” (Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018.E-book. P.470)

Da lição exposta depreende-se que:

• é possível a alteração unilateral dos contratos de concessão (característica chamada pela doutrina de mutabilidade);
• se a alteração gerar encargos para o concessionário, deverá haver acerto quanto às tarifas ou recomposição patrimonial, em atenção ao equilíbrio econômico-financeiro.

Logo, está correto o item.

VI - Quando da transferência do policial militar para a reserva, ele poderá ser promovido por merecimento. – errado.

Em verdade, a Lei nº 7.289/84, a qual dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares da Polícia Militar do Distrito Federal, expressamente veda tal hipótese:

“Art 62 - Não haverá promoção de policial-militar por ocasião de sua transferência para a reserva remunerada ou reforma.”

VII - É imprescritível a ação de responsabilidade civil contra servidor público que causa danos ao erário público; (v – art. 37, §5º, CF). – gabarito da banca: certo; gabarito do professor: errado.

À época da aplicação da prova, prevalecia o entendimento de que seria imprescritível a ação de responsabilidade civil contra servidor público que causasse danos ao erário público.

O entendimento do STF, contudo, mudou nos últimos anos, passando a Corte a entender que o comando do art. 37, § 5º deve ser interpretado em conjunto com o § 4º, de modo que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

É o texto constitucional:

“Art. 37 (...)

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

Vejamos as decisões do Supremo:

“É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.” [RE 669.069, rel. min. Teori Zavascki, j. 3-2-2016, P, DJE de 28-4-2016, Tema 666.]

“O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.” [RE 852.475, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, j. 8-8-2018, P, DJE de 25-3-2019, Tema 897.]

“É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.” [RE 636.886, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 20-4-2020, P, DJE de 24-6-2020, Tema 899.]

Nesse contexto, nem ação de responsabilidade civil contra servidor público que causa danos ao erário público é imprescritível, de modo que, atualmente, o item está incorreto.

Conforme analisado, estão corretos apenas os itens I, II, IV e V, de modo que, atualmente, não haveria correspondência no gabarito.