Julgue os itens abaixo a respeito do Poder de Polícia da Administração Pública e assinale a alternativa correta:

A alternativa correta é letra B) Apenas I e II estão corretos.

GABARITO - PREJUDICADO

Em que pese o gabarito oficial do concurso público tenha indicado a alternativa B como correta, recente posicionamento do STF sobre a possibilidade jurídica de delegação de poder de polícia altera o gabarito da questão.

Diante da atualização jurisprudencial sobre o poder de polícia, vamos analisar e julgar os itens propostos na questão e entender a necessidade de alteração do gabarito.

I. Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade ou do próprio Estado. CORRETA

Para que a administração pública tenha condições de zelar pelo fiel cumprimento dos interesses coletivos e possua meios para coibir eventuais barreiras capaz de obstar os objetivos públicos lhe é garantida o gozo de prerrogativas especiais. O conjunto dessas prerrogativas públicas é chamada de Poderes Administrativos.

Dentre os poderes administrativos, a afirmativa da questão exige do candidato conhecimento sobre as características e elementos do Poder de Polícia.

A Constituição Federal e demais leis infraconstitucionais garantem aos cidadãos uma série de direitos. No entanto, o exercício de tais direitos ficam condicionados ao atendimento do interesse coletivo e não devem interferir no bem estar social.

É necessário que tais liberdades estejam de acordo e compatíveis com o interesse público de tal modo que seu exercício não implique em privação do atendimento das demandas coletivas e objetivos públicos.

Neste contexto o poder de polícia é uma prerrogativa conferida à Administração Pública para disciplinar, condicionar, restringir e limitar o exercício de direitos e atividades dos particulares em nome dos interesses da coletividade.

II. A licença é um ato administrativo tradicionalmente relacionado ao Poder de Polícia da Administração Pública. CORRETA

De acordo com os ensinamentos do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, a licença é:

ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos.

Em outras palavras, comprovado o cumprimento das exigências legais pelo interessado, compete à Administração Pública conceder a licença requerida para o exercício de atividades particulares.

Assim, uma vez cumpridas as formalidades legais para o exercício de atividades particulares, com base no poder de polícia, a Administração Pública expede seu consentimento na prática de liberdades individuais.

As licenças são atos típicos da polícia administrativa uma vez que compete à Administração Pública efetuar a verificação, fiscalização e controle do cumprimento das exigências legais para a concessão e manutenção da licença.

III. O Poder de Polícia deriva do poder de império do Estado, que pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito privado e de direito público. CORRETA (AFIRMATIVA DIVERGENTE)

A banca organizadora do concurso público considerou a afirmativa incorreta sob a justificativa de que não pode ser delegado o poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado, como é o caso da sociedade de economia mista.

Alias, este é o entendimento do jurista administrativo Celso Antônio Bandeira de Mello, que afirma que os atos jurídicos expressos pelo Poder de Polícia decorrem de autoridade pública, e, via de regra, não podem ser delegados a particulares ou por eles serem praticados, no entanto, deixa a ressalva de que é possível em casos excepcionais.

De acordo com o autor:

A restrição à atribuição de atos de polícias a particulares funda-se no corretíssimo entendimento de que não lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre o outro.

No entanto, em recente decisão o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que é constitucional a delegação da atividade de policiamento de trânsito à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. A decisão é do dia 23/10/2020 no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633782, com repercussão geral reconhecida - Tema 532.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia decidido que a sociedade de economia mista não tinha competência para aplicar multas de trânsito. No entanto, o STF reconheceu a compatibilidade constitucional da delegação da atividade sancionatória.

De acordo com o voto do Ministro Relator, acompanhado pela maioria do Plenário, entendeu que a Constituição Federal, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado, autoriza, consequentemente, a delegação dos meios necessários à realização do serviço delegado, sob pena de inviabilizar a atuação dessas entidades.

O relator destacou ainda que, no julgamento do RE 658570, o STF decidiu que o poder de polícia não se confunde com segurança pública. Assim, seu exercício não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais. Segundo ele, a fiscalização do trânsito com aplicação de sanções administrativas constitui mero exercício de poder de polícia.

De acordo com o então presidente do Supremo, não há motivo para afastar a delegação com o argumento do perigo de que uma função tipicamente estatal seja desviada para aferição de lucro por pessoas jurídicas de direito privado exploradoras de atividade econômica, pois as estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado não exploram atividade econômica em regime de concorrência.

Assim, a tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.

Dessa forma, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) prejudicou o gabarito da questão (que foi aplicada antes do novo posicionamento jurisprudencial) devendo ser assinalada a alternativa D pois os itens I, II e III estão corretos.