Questões Sobre Poderes e Deveres da Administração - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra B) Poder de Polícia

Gabarito: LETRA B.

A questão trata sobre os poderes da administração pública. No caso trazido pela banca, temos um exemplo claro de aplicação do PODER DE POLÍCIA.

O poder de polícia é o poder que a administração tem de limitar, condicionar e restringir a propriedade, as atividades e a liberdade das pessoas, ajustando-as ao interesse da coletividade (interesse público).

Vale trazermos o conceito legal presente no art. 78 do Código Tributário Nacional:

"Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos."

Então perceba que, ao interditar um bar por falta de condições adequadas, o Corpo de Bombeiros está limitando o direito individual de um particular para preservar o interesse do coletivo que, no caso, seriam seus clientes.

Confirmamos, portanto, o gabarito na LETRA B.

As demais alternativas estão INCORRETAS, vejamos seus conceitos:

a)  Poder discricionário

No poder discricionário a lei confere margem de liberdade à Administração na escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato administrativo. A lei aqui irá dar a Administração Pública mais de uma opção para atuação em um caso concreto, ficando a cargo da conveniência e oportunidade da própria administração qual opção irá escolher.

Por exemplo, a escolha de imóvel a ser desapropriado é baseada no interesse público, ou seja, no poder discricionário.

c)  Poder Regulamentar

O poder regulamentar é a faculdade de que dispõe os Chefes do Executivo de explicar a lei para a sua correta execução (decreto executivo), ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência, quando cabível.

Por exemplo, temos a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos e, anualmente, temos a edição de um decreto (executivo) que atualiza os valores constantes na lei.

d)  Poder normativo

O poder normativo é o poder que a administração pública tem de expedir normas gerais e abstratas, dentro dos limites da lei. 

Por exemplo, a Lei nº 11.343/06 institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad, mas o rol das substâncias que são consideradas drogas, para os fins da lei, está presente na Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.

A melhor doutrina entende que o poder normativo é gênero, do qual poder regulamentar é uma espécie.

A alternativa correta é letra C) ao poder de polícia.

Gabarito: LETRA C.

A questão aborda o tema Poderes da Administração Pública. Nesse contexto, o enunciado da questão conceitua o poder de polícia administrativa. Efetivamente, o poder de polícia é eminentemente externo, uma vez que este poder representa uma atuação estatal restritiva da esfera de interesses do particular, uma vez que condiciona e restringe liberdades e propriedades particulares para a obtenção do interesse público, conforme ensina Alexandre Mazza (Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 432):

b) poder de polícia em sentido estrito: mais usado pela doutrina, o conceito de poder de polícia em sentido estrito inclui somente as limitações administrativas à liberdade e propriedade privadas, deixando de fora as restrições impostas por dispositivos legais. Exemplos: vigilância sanitária e polícia de trânsito. Basicamente, a noção estrita de poder de polícia envolve atividades administrativas de FISCALIZAÇÃO e CONDICIONAMENTO da esfera privada de interesse, em favor da coletividade.

Portanto, gabarito LETRA C.

Analisando os demais itens, temos o seguinte:

a)  ao poder discricionário.

Incorreto. Por sua vez, o poder discricionário diz respeito à liberdade de atuação que possui a administração pública, podendo valorar a oportunidade e a conveniência da prática de ato administrativo, que, segundo Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 139), pode ser assim conceituado:

Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

Perceba, ademais, que Não é uma liberdade total, ou seja, exige-se que sejam respeitados os limites legais. Destarte, lei define quais as margens nas quais o administrador pode transitar para tomar as decisões. Vejamos no escólio de Hely Lopes Meirelles (p. 140):

A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. 

b)  a polícia judiciária.
 

Incorreto. Na verdade, o Poder de Polícia Judiciária tem natureza preponderantemente repressiva e é aquele que somente esta incide sobre os ilícitos penais, isto é, sobre pessoas, conforme nos relembra Alexandre Mazza (Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 439):

polícia judiciária: sua atuação preponderante tem natureza repressiva, agindo após a ocorrência do crime para apuração da autoria e materialidade. Sujeita-se basicamente aos princípios e normas do Direito Processual Penal. No sistema atual, a polícia judiciária é exercida pela Polícia Civil e pela Polícia Federal.

d)  ao poder hierárquico.

Incorreto. Efetivamente, Poder Hierárquico permite a administração distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Vejamos na dicção de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 143):

O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do Poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência.

e)  a autotutela.

Incorreto. Por fim, o princípio da Autotutela permite a Administração Pública pode controlar os seus próprios atos, independente de intervenção do Poder Judiciário. O princípio contido na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal e, por ele, a administração Pública tem o poder de anular os atos administrativos eivados de vício de legalidade e revogá-los por questões de mérito (oportunidade e conveniência), conforme conceituado na súmula nº 473 do STF:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Desse modo, confirma-se gabarito LETRA C.

A alternativa correta é letra A) O poder de polícia constitui a atividade estatal concernente a limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

Gabarito: letra A.

Vamos analisar as alternativas.

A) CERTO. Esse é o cerne do poder de polícia: a limitação do individual para a proteção do público. Esse poder se fundamenta na supremacia do interesse público e permite ao Estado toda a sua atuação com relação aos particulares, principalmente quando envolver a necessidade do uso da força.

B) ERRADO. Ao contrário, como já comentamos acima, o fudamento do poder de polícia é a supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

C) ERRADO. Se fosse necessário, não seria o poder de polícia não seria "poder" de maneira alguma. Há exceções, mas a regra na quase totalidade dos casos é que o ato de poder de polícia seja autoexecutório.

D e E) ERRADOS. Exatamente por se tratar de ato discricionário é que ele tem que respeitar os limites traçados na lei, seja no motivo ou no objeto. Se o ato ultrapassa esses limites ele é arbitrário, e não discricionário.

Espero ter ajudado.

A alternativa correta é letra C) o poder de polícia visa a garantir o equilíbrio e a harmonia da vida social, fazendo com que o poder que o povo delega aos entes estatais seja usado como garantia de ordem, bem estar coletivo, exercício racional de direitos individuais e outros meios de garantir o bem comum.

Gabarito: letra C.

c)  o poder de polícia visa a garantir o equilíbrio e a harmonia da vida social, fazendo com que o poder que o povo delega aos entes estatais seja usado como garantia de ordem, bem estar coletivo, exercício racional de direitos individuais e outros meios de garantir o bem comum. – certa.

Inicialmente, vejamos o conceito de poder de polícia:

“Clássico é o conceito firmado por MARCELO CAETANO: “É o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir.”

De nossa parte, entendemos se possa conceituar o poder de polícia como a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.” (CARVALHO FILHO; José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018.E-book. P. 136)

Ao analisar a lição colacionada, nota-se que o poder de polícia tem como objetivo garantir que as condutas individuais não coloquem em risco o interesse público.

Logo, a alternativa que mais se aproxima dessa ideia é a de letra C, devendo ser assinalada.

Vejamos os erros das demais alternativas:

a)  o poder de polícia é apenas a atuação do aparelho estatal repressor, na sua função de garantir a ordem e prevenir condutas ilícitas. – errada.

Em verdade, o poder de polícia pode ser exercido tanto por medidas repressivas ou preventivas.

Portanto, alternativa incorreta.

Na lição de Ricardo Alexandre e João de Deus:

“Com efeito, o principal aspecto que se costuma apontar para diferenciar a polícia administrativa da polícia judiciária é o caráter preventivo da primeira em contraposição ao caráter repressivo da segunda. No entanto, tal distinção não é absoluta, pois a polícia administrativa, apesar de ter uma natureza predominantemente preventiva (por exemplo: quando o poder público concede licença para a condução de veículos automotores), também pode ser exercida para reprimir abusos (por exemplo: quando apreende a carteira e o veículo do condutor que faz racha). Por outro lado, apesar de predominar o aspecto repressivo da polícia judiciária (por exemplo: quando prende o autor de um homicídio), esta também atua de forma preventiva quando, por exemplo, realiza policiamento preventivo em áreas de alta incidência de roubos.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 234)

b)  o poder de polícia é resultado da supremacia dos órgãos estatais sobre os particulares. Ele existe numa relação de superioridade do ente público e suas vontades e determinações sobre a vida das pessoas. – errada.

O poder de polícia não é permissão para arbitrariedades, tem como fundamento a supremacia do interesse público em relação ao privado, no entanto, não se baseia na superioridade da Administração em relação aos indivíduos e, sim, no dever de garantia do interesse público.

Logo, alternativa incorreta.

Vejamos:

“Conforme já estudado, entre os princípios basilares que dão os contornos do regime jurídico administrativo está a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Tal princípio, além de justificar a concessão à Administração de um conjunto de prerrogativas que verticalizam suas relações com os administrados, permite ao Estado restringir o exercício de direitos e garantias individuais em benefício de interesses da coletividade. Nessa linha, recordemos, por oportuno, que não existe qualquer direito ou garantia absoluto, sendo possível o estabelecimento de limitações, que, em última análise, se destinam a facultar a própria convivência em sociedade.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 233)

d)  o poder de polícia é a determinação legal dada às forças de segurança para a manutenção da paz social e a garantia da ordem pública. – errada.

As forças de segurança são a polícia judiciária e não o poder de polícia administrativa.

Na lição de Ricardo Alexandre e João de Deus:

“Além disso, a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil, polícia militar, polícia federal), enquanto a polícia administrativa é exercida por diversos órgãos da Administração, inclusive pelas próprias corporações policiais especializadas.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 235)

A alternativa correta é letra D) Poder de polícia.

Gabarito: letra D.

d)  Poder de polícia. – certa.

Inicialmente, vejamos a lição de Ricardo Alexandre e João de Deus sobre o tema:

“Conforme já estudado, entre os princípios basilares que dão os contornos do regime jurídico administrativo está a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Tal princípio, além de justificar a concessão à Administração de um conjunto de prerrogativas que verticalizam suas relações com os administrados, permite ao Estado restringir o exercício de direitos e garantias individuais em benefício de interesses da coletividade. Nessa linha, recordemos, por oportuno, que não existe qualquer direito ou garantia absoluto, sendo possível o estabelecimento de limitações, que, em última análise, se destinam a facultar a própria convivência em sociedade.

Com efeito, podemos afirmar que o poder de polícia consiste na faculdade conferida ao Estado de estabelecer regras restritivas e condicionadoras do exercício de direitos e garantias individuais, tendo em vista o interesse público.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 233)

Nessa linha, nota-se que o enunciado da questão trata do poder de polícia.

Portanto, a alternativa correta a ser assinalada é a letra D.

As demais, por exclusão, encontram-se incorretas.

Vejamos o conceito de cada poder mencionado:

a)  Poder hierárquico. – errada.

“O poder hierárquico é aquele conferido à autoridade administrativa para distribuir e escalonar funções de seus órgãos, estabelecendo uma relação de coordenação e subordinação entre os servidores sob sua chefia.

A estrutura organizacional da Administração se baseia em dois pressupostos fundamentais: distribuição de competências e hierarquia.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 223)

b)  Poder discricionário. – errada.

“Há casos em que a Administração tem liberdade para decidir como e quando agir. São situações em que é lícito ao administrador decidir sobre a conveniência e a oportunidade para praticar determinados atos.

Nesses casos, afirmamos que a Administração está fazendo uso do poder discricionário, que é aquele que possibilita à Administração praticar atos administrativos discricionários.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 221)

c)  Poder regulamentar. – errada.

“O exercício do poder regulamentar encontra fundamento no art. 84, IV, da Constituição Federal, consistindo na competência atribuída aos Chefes de Poder Executivo para que editem normas gerais e abstratas destinadas a detalhar as leis, possibilitando a sua fiel execução (regulamentos).” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 227)

A alternativa correta é letra A) Pode-se apontar como atributos do Poder de Polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Ainda, a indelegabilidade do Poder de Polícia a pessoas jurídicas de direito privado também é uma característica que pode ser identificada ao instituto em questão.

Gabarito: letra A.

Inicialmente, destaca-se que o poder de polícia, com previsão legal no art. 78 do CTN, consiste na faculdade conferida ao Estado de estabelecer regras restritivas e condicionadoras do exercício de direitos, liberdades e garantias individuais, tendo em vista o interesse público. Nos termos legais:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966)”

Ainda, a doutrina dominante aponta alguns atributos peculiares ao poder de polícia, quais sejam:

1) discricionariedade: consiste na liberdade de escolha da autoridade pública sobre a conveniência e oportunidade do exercício do poder de polícia. No entanto, embora a discricionariedade dos atos de polícia seja a regra, em algumas situações o exercício do poder de polícia é vinculado, não deixando margem para que a autoridade responsável possa fazer qualquer tipo de opção (ex.: concessão de licença);

2) autoexecutoriedade: consiste na faculdade de a Administração Pública decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário. No entanto, nem todas as medidas de polícia são dotadas de autoexecutoriedade. É lição corrente na doutrina que a autoexecutoriedade só existe em duas situações:

• quando estiver prevista expressamente em lei; ou
• mesmo não estando prevista expressamente em lei, se houver situação de urgência que demande a execução direta da medida;

3) coercibilidade: é o atributo do poder de polícia que faz com que o ato seja imposto ao particular, independentemente de sua concordância.

(ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. P. 239)

Cumpre destacar, ainda, que a função de polícia é exercida em quatro fases:

1) ORDEM DE POLÍCIA: vem a ser a norma legal que estabelece a obrigação de fazer ou deixar de fazer algum comportamento em razão do interesse público;

2) CONSENTIMENTO DE POLÍCIA: é o ato administrativo de anuência do Poder Público, que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício de alguma atividade privada, em conformidade com a ordem de polícia;

3) FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: consiste em verificar se estão sendo cumpridas as normas relativas aos bens e atividades que receberam consentimento de polícia;

4) SANÇÕES DE POLÍCIA: aplicam-se caso forem verificadas infrações às ordens de polícia, tendo por escopo repreender o infrator e restabelecer o atendimento do interesse público.

Conforme entendimento do STJ, somente poderão ser delegados ao particular os ciclos referentes ao consentimento de polícia e à fiscalização de polícia.

O STF, contudo, no ano de 2020, decidiu em sede de repercussão geral que:

“É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.” (STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/10/2020 - Repercussão Geral – Tema 532).

Segundo o Supremo, a CF, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado, autoriza, consequentemente, a delegação dos meios necessários à realização do serviço público delegado, sob pena de restar inviabilizada a atuação dessas entidades na prestação de serviços públicos.

Ainda, a única fase do ciclo de polícia que, por sua natureza, é absolutamente indelegável é a ordem de polícia, ou seja, a função legislativa. Isso porque a competência legislativa é restrita aos entes públicos previstos na CF, sendo vedada sua delegação, fora das hipóteses expressamente autorizadas no tecido constitucional, a pessoas jurídicas de direito privado.

É dizer, os atos de consentimento, de fiscalização e de aplicação de sanções podem ser delegados a estatais que possam ter um regime jurídico próximo daquele aplicável à Fazenda Pública.

- Fonte:

(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível a delegação do poder de polícia – inclusive da possibilidade de aplicação de multas – para pessoas jurídicas de direito privado?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/19e901474bd32d47931f0219992ff889>. Acesso em: 26/04/2023)

Em síntese:

Partindo-se dessas premissas, depreende-se a correção da alternativa A:

a)  Pode-se apontar como atributos do Poder de Polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Ainda, a indelegabilidade do Poder de Polícia a pessoas jurídicas de direito privado também é uma característica que pode ser identificada ao instituto em questão.  – certa.

Observa-se que, efetivamente, a regra é a indelegabilidade do Poder de Polícia a pessoas jurídicas de direito privado, sendo tal delegação possível apenas nas seguintes hipóteses:

b)  O Poder Executivo, em sua atuação, pode agir de modo sumário, nos exatos limites da lei, intervindo diretamente sobre direitos individuais, sem prévia autorização judicial e, para isso, é detentora, além do Poder de Polícia administrativo, também atributos de polícia judiciária.  – errada.

Conforme esclarece José dos Santos Carvalho Filho:

• A Polícia Administrativa é atividade da Administração que se exaure em si mesma, ou seja, inicia e se completa no âmbito da função administrativa e é executada por órgãos administrativos de caráter mais fiscalizador;
• Já a Polícia Judiciária, embora seja atividade administrativa, prepara a atuação da função jurisdicional penal, o que a faz regulada pelo Código de Processo Penal e  é executada por órgãos de segurança (polícia civil ou militar).

(CARVALHO FILHO; José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018. P. 141)

Nesse contexto, o Poder Executivo, no exercício de sua função administrativa, exerce o poder de polícia (e não de polícia judiciária, a qual se dirige a fim diverso).

c)  O Poder de Polícia, enquanto atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos, deve se dar de forma vinculada, adstrito às análises relacionadas ao princípio da legalidade, haja vista não restar margem de avaliação ao gestor sobre agir ou não em uma questão que envolva o exercício do referido poder. – errada.

Como visto, um dos atributos do poder de polícia é a discricionariedade (embora haja atos de polícia vinculados, a exemplo da expedição de licença).

d)  Além de ser autoexecutório, o exercício do Poder de Polícia administrativo é coercitivo, isto é, imposto pela Administração. Contudo, dado aos limites constitucionais, o Executivo deve-se eximir do uso de força pública, mesmo que seja para garantir o cumprimento do Poder de Polícia. – errada.

Em verdade, desde que observado o princípio da proporcionalidade, a Administração Pública pode, sim, fazer o uso da força pública para o cumprimento do poder de polícia, a exemplo da demolição de imóvel que apresente perigo de desabamento.