Questões Sobre Poderes e Deveres da Administração - Direito Administrativo - concurso

ESTA QUESTÃO FOI ANULADA, NÃO POSSUI ALTERNATIVA CORRETA

O gabarito preliminar foi CERTO.

A banca, no entanto, decidiu, estranhamente, pela anulação. Abaixo a justificativa:
 

Embora o item possa ser, em geral, considerado correto, uma vez que o poder de polícia atua em maior parte contra os particulares, é certo também que possa ser exercido contra o próprio poder público, o que ensejaria duas respostas possíveis.

Professor, e por que estranhamente anulada?

Em que parte do quesito há a afirmação de que o Poder de Polícia à restrição e a condicionamentos UNICAMENTE a particulares? Claro que pode atingir o próprio Poder Público, mas o item cuidou da regra. Há coisas piores e que nunca foram anuladas.

Abaixo o conceito doutrinário para Poder de Polícia, confirmando, a meu ver, a correção do quesito.

Poder de Polícia é a faculdade colocada à disposição do Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado. Para Di Pietro, Poder de Polícia é atividade do estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, este manifestado nos mais variados setores da sociedade, como saúde, segurança, educação, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade.

A alternativa correta é letra A) Certo

O item está CERTO.

É comum que, nós concursandos, pensemos que o Poder de Polícia é só aquele exercido concretamente pelo Poder Executivo. Por isso, cabe desmitificar o entendimento para esclarecer o importante papel do Poder Legislativo.
 
Incumbe ao referido Poder a função precípua de criar o direito, dado que apenas por lei pode-se impor obrigações ou proibições, o que constitui princípio constitucional, haja vista que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5^º, II, CF, o já citado e conhecido princípio da reserva legal).
 
Entendendo-se o Poder de Polícia como toda e qualquer restrição pelo Estado, por Leis ou atos administrativos, com relação às liberdades individuais e ao uso da propriedade, é claro que o Poder de Polícia é exercido, também, pelo Legislativo, o que a doutrina chama de conceito amplo de Poder de Polícia.

Estritamente, no entanto, ao se referenciar Polícia Administrativa quer se tratar de atividades administrativas que culminam no uso pelos agentes da Administração das prerrogativas que lhe foram concedidas e que tenham por resultado a restrição e o condicionamento da liberdade e propriedade.
 

Referência doutrinária (Celso Antônio)
CELSO ANTONIO apresenta-nos dois conceitos de poder de polícia:
1. em sentido amplo, corresponde à "atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos"; abrange atos do Legislativo e do Executivo;
2. em sentido restrito, abrange "as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais"; compreende apenas atos do Poder Executivo. Esclarecemos que o Poder Executivo aqui citado alcança toda a Administração Direta e Indireta de Direito Público (Autarquias e Fundações Públicas).

A alternativa correta é letra B) Errado

A questão aborda o tema Poderes da Administração Pública, mais precisamente acerca do Poder de Polícia. Nesse contexto, a assertiva está INCORRETA, pois o STJ entende que as fases de fiscalização e consentimento de polícia, podem somente ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado, INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, conforme aduzem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 274):

Na jurisprudência, há um importante precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no qual a sua 2.ª Turma decidiu que as fases de "consentimento de polícia" e de "fiscalização de policia''' podem ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado integrantes da administração pública e que, diferentemente, as fases de "ordem de polícia" e de "sanção de polícia", por implicarem coerção, não podem ser delegadas a tais entidades.

De outro vértice, Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 274), a delegação para entidades privadas, não integrantes da administração indireta, não é possível, uma vez que o poder de império é próprio e privativo do Estado, não se admitindo delegação. Vejamos:

Quanto à delegação de poder de polícia a pessoas privadas, instituídas pela  iniciativa privada - portanto, não integrantes da administração pública em acepção formal -, é francamente minoritária a corrente que a considera válida, ainda que efetuada por meio de lei. A grande maioria da doutrina, baseada no entendimento de que o poder de império (jus imperii) é próprio e . privativo do Estado, não admite a delegação do poder de policia a pessoas da iniciativa privada, ainda que se trate de uma delegatária de serviço público.

Portanto, assertiva INCORRETA.

A alternativa correta é letra A) Certo

O item está CERTO.

Celso Antônio apresenta-nos dois conceitos de poder de polícia:

1. em sentido amplo, corresponde à "atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos"; abrange atos do Legislativo e do Executivo;

2. em sentido restrito, abrange "as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais"; compreende apenas atos do Poder Executivo. Esclarecemos que o Poder Executivo aqui citado alcança toda a Administração Direta e Indireta de Direito Público (Autarquias e Fundações Públicas).

Em todo caso, perceba que o Poder de Polícia não deixa de ser, quando produzido pelo Executivo, típico ato administrativo. Atos administrativos, por sua vez, são marcados por atributos, notas peculiares distintivas dos atos de Direito Privado. São atributos dos atos, entre outros: a presunção de legitimidade [de natureza relativa], a autoexecutoridade [possibilidade de execução pelo próprio aparato estatal] e imperatividade [o tal poder extroverso], daí a correção do quesito.

A alternativa correta é letra E) interdição de estabelecimentos comerciais.

A resposta é letra E.

O poder de polícia em sentido amplo contempla a atuação legislativa e a do Executivo. A do legislador dá-se com a edição da Lei de Polícia. A do Executivo, com a edição de atos normativos (Decretos, por exemplo) e atos de execução (como a apreensão de mercadorias).

Perceba que a banca menciona poder de polícia em sentido estrito. Acima, vimos o conceito "amplo". O sentido restrito é aplicável à atuação do Executivo.

Vencida esta consideração teórica, temos que o Poder de Polícia Administrativa costuma ser uma atividade preventiva. No entanto, uma vez que as limitações impostas, pelo Estado, são inobservadas, cumpre ao Estado a aplicação de medidas repressivas, como a interdição de estabelecimentos comerciais.

Os demais itens estão incorretos.

Por exemplo, na desapropriação, o Estado retira a propriedade alheia, e não simplesmente condiciona o uso. O poder de polícia é condicionamento ou limitação, e, portanto, a desapropriação não se confunde com o Poder de Polícia.

Acrescento que, atualmente, a prisão do depositário infiel é ilegal, na visão do STF. E, ainda assim, a prisão é medida punitiva criminal e não administrativa.

A alternativa correta é letra A) Uma distinção significativa entre o poder de polícia e a regulação é que, no modelo de Estado regulador, as sanções não possuem necessariamente natureza repressiva, admitindo-se também sanções positivas ou premiais, como o fomento, por exemplo.

Gabarito: LETRA A.

A questão versa acerca dos Poderes da Administração Pública. Nesse contexto, vamos analisar os itens para encontrar a resposta correta.

a) Uma distinção significativa entre o poder de polícia e a regulação é que, no modelo de Estado regulador, as sanções não possuem necessariamente natureza repressiva, admitindo-se também sanções positivas ou premiais, como o fomento, por exemplo.

Correto. Antes de tudo, temos que o Estado Regulador é aquele atua em regime interventivo, estabelecendo regras que disciplinam a ordem econômica, em busca de uma justiça social. Tal forma de Estado atua na ordem econômica de 3 formas: a de fiscalização, a de incentivo (fomento) e a de planejamento, conforme nos ensina José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 1046):

Estado Regulador é aquele que, através de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social. [...]

Como agente normativo, o Estado cria as regras jurídicas que se destinam à regulação da ordem econômica. Cabem-lhe três formas de atuar: a de fiscalização, a de incentivo e a de planejamento.

Atualmente, com a crescente importância teórica e prática do Estado Regulador, alguns entendimentos, antes consolidados, passaram por transformações. É o caso das sanções que, além de punitivas (aflitivas), passaram a ser também premiais, isto é, uma premiação por bom comportamento do administrado, indo além do âmbito da polícia administrativa, o que implicou na sua expansão para atividades regulatórias, conforme nos explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 156): 

[...] do mesmo modo, no campo do Direito Administrativo, em que se pode registrar também um signiɹcativo desenvolvimento teórico, não só no sentido de, por um lado, desenvolver as sanções premiais, como, por outro lado, de aperfeiçoar os sistemas tradicionalmente concebidos para as sanções aflitivas.

Com efeito, desde os três últimos decênios do século XX, na doutrina e na jurisprudência europeias, e, mais recentemente, as desenvolvidas no âmbito comunitário, tem-se difundido o entendimento de que as sanções administrativas, tradicionalmente entendidas como circunscritas ao campo de atividade administrativa de polícia, são uma manifestação peculiar de um ius puniendi genérico do Estado, para a tutela de quaisquer valores relevantes da sociedade, transcendendo o âmbito da polícia para se estender a outras atividades administrativas, como as regulatórias, próprias do ordenamento econômico e do ordenamento social. Esta é a razão pela qual se procura dar-lhes um tratamento integrado, inclusive reconhecendo a aplicabilidade limitada de certos tradicionais princípios da penologia criminal, no exercício de todas demais funções punitivas do Estado.

b) No direito brasileiro, a atividade regulamentar restringe-se aos decretos de execução, não sendo permitida a existência de outros atos normativos infralegais.

Incorreto. Diversas são as espécies decorrentes do Poder Regulamentar. Na verdade, o Decreto é somente a forma como se exterioriza um regulamento e não o regulamento em si. Os regulamentos podem ser administrativos ou de organização; delegados, autorizados ou habilitados; executivos; ou autônomos ou independentes, conforme explicação de Alexandre Mazza (Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 425-426):

a) regulamentos administrativos ou de organização: são aqueles que disciplinam questões internas de estruturação e funcionamento da Administração Pública ou relações jurídicas de sujeição especial do Poder Público perante particulares. Exemplo: art. 84, VI, a, da CF (“Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”);

b) regulamentos delegados, autorizados ou habilitados: em alguns países é possível o Poder Legislativo delegar ao Executivo a disciplina de matérias reservadas à lei, transferindo temporariamente competências legislativas para a Administração Pública. Essa modalidade de regulamento não é admitida pelo sistema jurídico brasileiro;

c) regulamentos executivos: são os regulamentos comuns expedidos sobre matéria anteriormente disciplinada pela legislação permitindo a fiel execução da lei. Exemplo: art. 84, IV, da CF;

d) regulamentos autônomos ou independentes: são os que versam sobre temas não disciplinados pela legislação. Só podem existir em determinado ordenamento mediante expressa previsão constitucional porque pressupõem uma “reserva de regulamento”, isto é, um conjunto de temas que o Texto Constitucional retirou da competência do Legislativo e atribuiu, reservou ao Poder Executivo para disciplina via decreto

c) O decreto regulamentar somente poderá ser sustado por meio de controle judicial, jamais por ato do Poder Legislativo.

Incorreto. Na verdade, sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa é competência do Congresso Nacional, no exercício do chamado Controle Parlamentar:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Note, além disso, que se trata de um controle com viés político, uma vez que busca adequar os atos do Poder Executivo aos interesses do Estado e da comunidade como um todo. Neste sentido, confira-se Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 837):

Controle legislativo ou parlamentar é o exercido pelos órgãos legislativos (Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores) ou por comissões parlamentares sobre determinados atos do Executivo na dupla linha da legalidade e da conveniência pública, pelo quê caracteriza-se como um controle eminentemente político, indiferente aos direitos individuais dos administrados, mas objetivando os superiores interesses do Estado e da comunidade. 

d) O efetivo ou potencial exercício do poder de polícia da administração poderá ser remunerado por meio de taxa.

Incorreto. O poder de polícia é divisível, podendo-se determinar o seu destinatário e o seu exercício constitui fato gerador da taxa, a qual irá custear o regular exercício deste poder. De outro vértice, o uso efetivo ou potencial de SERVIÇOS PÚBLICOS será poderá ser remunerado mediante taxa. É o que nos diz o art. 77 do Código Tributário Nacional:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

e) A distinção entre regulação e regulamentação, no modelo de Estado regulador, não tem razão de ser. Em qualquer situação, cabe ao Estado, por meio do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, concretizar os valores constitucionais dos serviços públicos ou do mercado. Nesse contexto, não é inconstitucional uma lei que delegue ao Poder Executivo a atribuição de regulamentá-la, mediante decreto, e que esse decreto venha a definir, por si mesmo, as condições ou os requisitos necessários ao nascimento do direito material.

Incorreto. O decreto não pode definir requisitos materiais para o nascimento de direito material, esta possibilidade é exclusiva da Lei. Os decretos e regulamentos tem como função específica estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de dispositivos legais, concretizando os comandos gerais e abstratos presentes na legislação (Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 424-425):

O certo é que decretos e regulamentos são atos administrativos e, como tal, encontram-se em posição de inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criar obrigações de fazer ou deixar de fazer aos particulares, sem fundamento direto na lei (art. 5º, II, da CF). [...]

Sua função específica principal é estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de dispositivos legais, dando maior concretude, no âmbito interno da Administração Pública, aos comandos gerais e abstratos presentes na legislação (art. 84, IV, da CF).

Portanto, gabarito LETRA A.

A alternativa correta é letra A) Apenas I

Gabarito: letra A.

Inicialmente, destaca-se que o poder de polícia consiste na faculdade conferida ao Estado de estabelecer regras restritivas e condicionadoras do exercício de direitos, liberdades e garantias individuais, tendo em vista o interesse público.

Tem previsão legal no art. 78 do CTN:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966)”

Partindo-se desse conceito, julguemos quais os itens são manifestações do poder de polícia:

I - Aplicação de multa de trânsito.  – é manifestação do poder de polícia.

Realmente, confirme esclarecem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, diversas são as sanções, previstas nas mais variadas leis administrativas, de todos os níveis da Federação, passíveis de serem aplicadas no âmbito da atividade de polícia administrativa. Dentre as inúmeras sanções cabíveis menciona-se:

(a) imposição de multas administrativas;

(b) interdição de estabelecimentos comerciais;

(c) suspensão do exercício de direitos;

(d) demolição de construções irregulares;

(e) embargo administrativo de obra;

(f) destruição de gêneros alimentícios impróprios para o consumo;

(g) apreensão de mercadorias irregularmente entradas no território nacional.

(PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 29ª ed. São Paulo: Método, 2021. P.256)

Logo, correto o item.

II - Cobrança de emolumentos para expedir certidões. – não é manifestação do poder de polícia.

A obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, é assegurada de forma gratuita pela CF:

“Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;”

III - Demissão do servidor público efetivo. – não é manifestação do poder de polícia.

Em verdade, a demissão do servidor público efetivo é manifestação do poder disciplinar, o qual consiste na prerrogativa reconhecida à Administração para investigar e punir, após o contraditório e a ampla defesa, os agentes públicos, na hipótese de infração funcional, e os demais administrados sujeitos à disciplina especial administrativa. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. E-book. P.460)

Conforme analisado, está correto apenas o item I, razão pela qual deve ser assinalada a alternativa A.

A alternativa correta é letra A) Certo

Certo.

A Administração detém razoável liberdade de atuação no exercício do poder de polícia. Dentro dos limites dados pela lei, poderá valorar critérios de conveniência e oportunidade para a prática dos atos de polícia administrativa, determinando critérios para definição, por exemplo, de quais atividades irá fiscalizar, bem como as sanções aplicáveis em decorrência de certa infração, as quais devem estar previstas em lei.

A regra é que a atividade decorrente do poder de polícia, sobretudo a administrativa, é discricionária, mas, em determinadas circunstâncias, é vinculada. É o caso das concessões de licenças, atos administrativos vinculados e definitivos, por meio dos quais a Administração reconhece o direito subjetivo de um particular à prática de determinada atividade, a partir do preenchimento de certas condições necessárias ao gozo desse direito.

A alternativa correta é letra B) Errado

Gabarito: ERRADO.

O item refere-se, na verdade, ao poder de polícia. Vejamos, a seguir, os conceitos de Poder de Polícia e Poder Disciplinar:

O poder de polícia é a faculdade colocada à disposição do Estado para condicionar, limitar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado.

O poder disciplinar, por sua vez, é a prerrogativa de que dispõe o administrador público de apurar infrações e aplicar penalidades, alcançando todas as pessoas que tenham algum tipo de vínculo diferenciado com o Estado, seja estatutário, contratual, celetista ou temporário.

A alternativa correta é letra A) Certo

Certo.

Para o STJ, a ocupação irregular, sem qualquer autorização expressa e válida da Administração, implica o dever de o particular indenizar o Poder Público pelo uso. Afinal, quem ocupa ou utiliza ilicitamente bem público tem o dever de remunerar a sociedade, em valor de mercado, pela ocupação ou uso e indenizar eventuais prejuízos que tenha causado ao patrimônio público do Estado ou coletividade (REsp 425416/DF).

Da mesma forma, o STJ entende que não cabe indenização pelas benfeitorias procedidas no estabelecimento comercial, edificado em área pública e irregularmente ocupado e, tampouco à retenção, por essas benfeitorias, ainda que realizadas de boa-fé (REsp 1470182/RN).

Por fim, o embasamento da questão se encontra no Informativo nº 0050/2000, do STJ (Quarta Turma):

OBRA. DEMOLIÇÃO. LOGRADOURO PÚBLICO.
A construção clandestina em logradouro público está sujeita à demolição, não tendo o invasor de má-fé direito à retenção, nem à indenização pelo município de eventuais benfeitorias. Precedentes citados: REsp 48.001-PE, DJ 7/4/1997, e REsp 37.026-PE, DJ 29/4/1996. REsp 111.670-PE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 14/3/2000.