Questões Sobre Poderes e Deveres da Administração - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra B) Errado

A questão aborda o tema Poderes da Administração Pública, mais precisamente acerca do Poder de Polícia. Nesse contexto, a assertiva está INCORRETA, pois ato de poder de polícia é um ato administrativo e, para a doutrina majoritária, todos os Atos Administrativos (sejam eles vinculados ou discricionários) podem ser analisados pelo Judiciário sob o aspecto da legalidade. Além disso, o Poder judiciário também analisa os atos administrativos sob o aspecto da moralidade, posto que autorizado pela Constituição Federal de 1988 (art. 37, caput c/c art. 5º, inciso LXXIII). Vejamos nas lições de Maria Sylvia di Pietro (Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 828):

O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade.

Detalhe: No entanto, afasta-se o controle PRÉVIO (pode haver postergado ou diferido) judicial, uma vez que os atos administrativos de polícia são dotados de autoexecutoriedade, o qual autoriza a atuação da Administração sem o controle prévio judicial. Vejamos nas lições de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 276):

É atributo típico do poder de polícia, presente, sobretudo, nos atos repressivos de polícia. A administração pública precisa ter a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à repressão de atividades lesivas à coletividade, ou que coloquem em risco a incolumidade pública.

Portanto, assertiva INCORRETA.

A alternativa correta é letra D) Os atos de polícia podem constituir-se em consentimentos, ou seja, quando a administração responde afirmativamente a um pedido para o exercício de atividade econômica em via pública, está praticando um ato de polícia. Nesse caso, apesar de consentir, o Estado impõe condicionantes de forma a limitar a liberdade do agente econômico.

Gabarito: letra D.

a) Nenhum dos aspectos do poder de polícia pode ser exercido por agente público sujeito ao regime celetista. – errada.

Não há vedação do exercício do poder de polícia por agente público celetista, pois a competência para o exercício do Poder de Polícia é a mesma para editar atos administrativos, no geral.

Logo, alternativa incorreta.

Na lição de Ricardo Alexandre e João de Deus:

“Em regra, a competência para exercer o poder de polícia é da mesma pessoa que possui competência para regular a matéria. De modo geral, pode-se afirmar que as questões de interesse nacional se sujeitam às normas de regulação e ao poder de polícia da União, as questões de interesse regional estão submetidas ao disciplinamento e ao poder de polícia dos Estados e do Distrito Federal, e, por fim, as questões de interesse local se subordinam às normas e ao poder de polícia dos municípios e do Distrito Federal (que, recordemos, não pode ser dividido em municípios).” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 237)

b) Diz-se originário o poder de polícia conferido às pessoas políticas da Federação que detêm o poder de editar as leis limitativas da liberdade e da propriedade dos cidadãos. Poder de polícia delegado é aquele outorgado a pessoa jurídica de direito privado, desprovida de vinculação oficial com os entes públicos. – errada.

Inicialmente, vejamos o que é o poder de polícia originário e o delegado:

“Ante o princípio de que quem pode o mais pode o menos, não é difícil atribuir às pessoas políticas da federação o exercício do poder de polícia. Afinal, se lhes incumbe editar as próprias leis limitativas, de todo coerente que se lhes confira, em decorrência, o poder de minudenciar as restrições. Trata-se aqui do poder de polícia originário, que alcança, em sentido amplo, as leis e os atos administrativos provenientes de tais pessoas.

O Estado, porém, não age somente por seus agentes e órgãos internos. Várias atividades administrativas e serviços públicos são executados por pessoas administrativas vinculadas ao Estado. A dúvida consiste em saber se tais pessoas têm idoneidade para exercer o poder de polícia. E a resposta não pode deixar de ser positiva, conforme proclama a doutrina mais autorizada. Tais entidades, com efeito, são o prolongamento do Estado e recebem deste o suporte jurídico para o desempenho, por delegação, de funções públicas a ele cometidas.” (CARVALHO FILHO; José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018.E-book. P. 139)

A analisar a lição acima colacionada, nota-se que o poder de polícia delegado será exercido por pessoas administrativas vinculadas ao Estado.

Logo, alternativa incorreta.

c) No exercício da atividade de polícia, a administração só atua por meio de atos concretos previamente definidos em lei. Esses atos devem ser praticados sob o enfoque da proporcionalidade, de forma a evitar a prática de um ato mais intenso e extenso do que o necessário para limitar a liberdade e a propriedade no caso concreto. – errada.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Considerando o poder de polícia em sentido amplo, de modo que abranja as atividades do Legislativo e do Executivo, os meios de que se utiliza o Estado para o seu exercício são:

1. atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; também por meio de lei são definidas as infrações administrativas e respectivas sanções, bem como as medidas preventivas e repressivas cabíveis; trata-se de exigência que decorre do princípio da legalidade, previsto no artigo 37, caput, da Constituição e do seu artigo 5º, inciso II, pelo qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções;

2. atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2018. P. 197)

Logo, conclui-se que, no exercício da atividade de polícia, a administração não atua apenas por meio de atos concretos previamente definidos em lei.

Portanto, alternativa incorreta.

d) Os atos de polícia podem constituir-se em consentimentos, ou seja, quando a administração responde afirmativamente a um pedido para o exercício de atividade econômica em via pública, está praticando um ato de polícia. Nesse caso, apesar de consentir, o Estado impõe condicionantes de forma a limitar a liberdade do agente econômico. – certa.

Realmente, um dos meios que o Estado utiliza para o exercício do Poder de Polícia são os atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei.

FONTE: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2018. P. 197

Logo, a alternativa explicita um dos meios de atuação do poder de polícia, estando correta.

e) A coercibilidade é a característica do poder de polícia que possibilita à administração praticar atos, modificando imediatamente a ordem jurídica. – errada.

Em verdade, a coercibilidade “é o atributo do poder de polícia que faz com que o ato seja imposto ao particular, independentemente de sua concordância. Em outras palavras, o ato de polícia, como manifestação do ius imperii estatal, não depende da concordância do particular para que seja válido e eficaz. A coercibilidade é indissociável da autoexecutoridade, e o ato de polícia só é autoexecutável porque dotado de força coercitiva.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 242)

Nessa linha, nota-se que a alternativa não traz o exato conceito do atributo da coercibilidade.

Portanto, incorreta.

A alternativa correta é letra B) I e IV.

Julguemos cada assertiva, separadamente:

CERTO

De fato, a ocorrência de uma infração penal constitui ponto de distinção entre as atuações da polícia administrativa e da polícia judiciária. Afinal, esta última tem como objeto, realmente, o cometimento de ilícitos criminais, objetivando, assim, sua devida investigação, em ordem a identificar autores e colher provas capazes de subsidiar a propositura da correspondente ação penal. Diz-se, inclusive, que a polícia judiciária incide diretamente sobre os próprios indivíduos, na medida em que estes são objeto de investigação penal.

Por outro lado, a polícia administrativa recai sobre bens, direitos e atividades, e não sobre o indivíduo, em si. Trata-se de poder administrativo em razão do qual o Estado impõe restrições e condicionamentos ao exercício de direitos e liberdades em prol da satisfação do interesse público. As infrações que dão ensejo a eventual aplicação de penalidades são de índole administrativa, assim como o são as próprias sanções daí decorrentes (ex.: multas, interdições de estabelecimentos, apreensão de mercadorias, cassações de licenças etc).

ERRADO

Embora a polícia militar atue, precipuamente, na órbita da polícia judiciária, também exerce competência de policiamento administrativo, como ensina Maria Sylvia Di Pietro:

"(...)a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração, incluindo, além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribui esse mister, como os que atuam nas áreas da saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social."

Logo, incorreta esta proposição ao sustentar que a polícia militar não atua na esfera da polícia administrativa.

ERRADO

Os atos de polícia, conforme clássica doutrina, podem ser subdivididos no chamado "ciclo de polícia", que abrange: i) as ordens de polícia, ii) os consentimentos de polícia, iii) a fiscalização de polícia e iv) as sanções de polícia. Como daí se depreende, trata-se de atividade que abraça, sim, atos de fiscalização, tendentes a aferir o escorreito cumprimento das ordens de polícia (leis e regulamentos), de maneira que, em sendo constatada eventual inobservância da legislação, aplicam-se as penalidades cabíveis.

CERTO

Por fim, acertada a presente assertiva, porquanto a autoexecutoriedade é, de fato, uma das características que, via de regra, encontram-se presentes nos atos de polícia administrativa. Significa dizer que, de regra, a Administração coloca suas providências em prática sem a necessidade de obter permissão jurisdicional. Insista-se, todavia, que se trata de uma regra geral, de maneira que nem todos os atos de polícia são dotados de autoexecutoriedade. Ex.: cobrança de multa que não for paga no vencimento. Nesse caso, a Administração deve promover a ação executiva fiscal cabível perante o Poder Judiciário, não podendo, manu militari, satisfazer seu crédito investindo contra o patrimônio do particular.

Do exposto, apenas as assertivas I e IV são corretas.

Gabarito: Letra B

Referências:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 124.

A alternativa correta é letra A) A apreensão de DVDs piratas, por serem cópias de filmes protegidos por direitos autorais, é exercício da polícia judiciária.

Gabarito: LETRA A.

A questão versa sobre poderes da administração pública. Nesse contexto, somente a apreensão de DVDs piratas, por serem cópias de filmes protegidos por direitos autorais, é exercício da polícia judiciária, uma vez que se trata de um crime e não coloca em risco a sociedade e o interesse público. Com efeito, o Poder de Polícia Judiciária tem natureza preponderantemente repressiva e incide sobre os ilícitos penais, isto é, sobre pessoas, regula-se pelo Direito Processual Penal, no qual impera a intervenção judicial, conforme nos relembra Alexandre Mazza (Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 439):

polícia judiciária: sua atuação preponderante tem natureza repressiva, agindo após a ocorrência do crime para apuração da autoria e materialidade. Sujeita-se basicamente aos princípios e normas do Direito Processual Penal. No sistema atual, a polícia judiciária é exercida pela Polícia Civil e pela Polícia Federal.

Por sua vez, os demais itens apresenta situações em que estariam pondo em risco a saúde da população em geral, motivo pelo qual os atos de apreensão e interdição são oriundos do Poder de Polícia Administrativa, uma vez que o Poder de Polícia Administrativa, via de regra, incide sobre as condutas ou situações particulares que possam afetar os interesses da coletividade, uma vez que é aquela em que a administração pública faz incidir sobre os bens, direitos e atividades, diversamente da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública, que atinge pessoas. Não obstante, a polícia administrativa ser, sim, inerente e se difundir por toda a Administração Pública, conforme leciona Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 153):

Desde já convém distinguir a polícia administrativa, que nos interessa neste estudo, da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública, estranhas às nossas cogitações. Advirta-se, porém, que a polícia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente. A polícia administrativa é inerente e se difunde por toda a Administração Pública, enquanto as demais são específicas e privativas de determinados órgãos (Polícias Civis) ou corporações (Polícias Militares e Guardas Municipais).

Portanto, gabarito LETRA A.

A alternativa correta é letra C) A licitação tem procedimento próprio descrito pela Lei n.º 8.666/93 e a homologação é realizada como fase imediatamente anterior à abertura de envelopes das propostas concorrentes.

Analisemos cada alternativa, em busca da incorreta:

a) Certo:

O motivo pode ser definido como o antecedente de fato e de direito que conduz à prática do ato. De fato, cuida-se de um dos elementos formadores dos atos administrativos, sendo que sua observância, de acordo com o que dispuser a lei, condiciona a validade do ato. Desta maneira, se o agente público pratica ato com base em motivo inexistente ou inidôneo, o ato será nulo, por vício no elemento motivo. 

Por outro lado, os exemplos aqui oferecidos estão corretos, vistos que o interesse social e a utilidade públicos constituem, grosso modo, motivos gerais que justificam a desapropriação de bens ou direitos pela Administração.

b) Certo:

Trata-se de proposição escorreita, porquanto alinhada ao teor do art. 5º,

"Art. 5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"

A necessidade de fiscalização do consumo de água, por óbvio, não se enquadra em qualquer das exceções acima previstas, no citado preceito constitucional, de sorte que, realmente, o fiscal da concessionária precisa do consentimento do morador para adentrar na residência deste.

c) Errado:

Na realidade, a homologação do certame é efetivada em momento procedimental posterior à abertura dos envelopes contendo as propostas, como se depreende do art. 43, III e VI, da Lei 8.666/93:

"Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

 

(...)

 

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

 

(...)

 

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação."

E assim deve se dar, realmente, visto que a homologação é ato por meio do qual a autoridade competente verifica a regularidade do procedimento, atestando-a, de maneira que não poderia ocorrer antes mesmo de as propostas serem oferecidas pelos licitantes.

d) Certo:

Por fim, este item traz conceito correto acerca da essência do poder de polícia. De fato, cuida-se de prerrogativa com base na qual a Administração impõe limites e condicionamentos ao exercício de direitos e liberdades, com vistas à satisfação do interesse público. 

Gabarito: Letra C

A alternativa correta é letra A) Considera-se exercício do poder de polícia a intervenção da autoridade administrativa nas atividades individuais, capazes de colocar em risco interesses gerais.

Gabarito: letra A.

a)  Considera-se exercício do poder de polícia a intervenção da autoridade administrativa nas atividades individuais, capazes de colocar em risco interesses gerais. – certa.

Realmente, esse é o conceito do poder de polícia.

Vejamos:

“Conforme já estudado, entre os princípios basilares que dão os contornos do regime jurídico administrativo está a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Tal princípio, além de justificar a concessão à Administração de um conjunto de prerrogativas que verticalizam suas relações com os administrados, permite ao Estado restringir o exercício de direitos e garantias individuais em benefício de interesses da coletividade. Nessa linha, recordemos, por oportuno, que não existe qualquer direito ou garantia absoluto, sendo possível o estabelecimento de limitações, que, em última análise, se destinam a facultar a própria convivência em sociedade.

Com efeito, podemos afirmar que o poder de polícia consiste na faculdade conferida ao Estado de estabelecer regras restritivas e condicionadoras do exercício de direitos e garantias individuais, tendo em vista o interesse público.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 233)

Nessa linha, alternativa correta.

b)  O poder de polícia sempre admite delegação, principalmente no que se refere à edição de regras legais e à aplicação de sanções administrativas. – errada.

No que tange às pessoas de direito público da Administração Indireta, a delegação deve ser feita por meio de lei do ente federativo que detém o poder de polícia originário.

Quanto à delegação pessoas de direito privado da Administração Indireta, há divergência nos Tribunais Superiores sobre o tema. No entanto, o que não se diverge é que não é sempre que se admite a delegação.

Portanto, a alternativa está incorreta.

Na lição de Márcio André Lopes Cavalcante, vejamos como poderá ocorrer essa delegação:

“Em suma, segundo esse julgado do STJ:

• o poder de polícia é uma atividade típica do Estado, não podendo ser delegada a particulares. Ex: imposição de multa de trânsito.

• as atividades de apoio ao poder de polícia podem ser delegadas. Ex: instalação de radares.

Confira trecho da ementa:

(...) 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista).

3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.

4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).

5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. (...)

STJ. 2ª Turma. REsp 817.534⁄MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/11/2009.

Posição do STF: sim

É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.

STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 532) (Info 996).”

FONTES:

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível a delegação do poder de polícia – inclusive da possibilidade de aplicação de multas – para pessoas jurídicas de direito privado?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/19e901474bd32d47931f0219992ff889>. Acesso em: 31/01/2023

ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 243

c)  O poder discricionário não conhece limitações, pois se baseia em juízo de conveniência e oportunidade, não se submetendo a qualquer espécie de controle judicial. – errada.

O poder discricionário está submetido aos limites da lei, pois todo o ato administrativo deve estar fundamentado em preceito legal, de acordo com o princípio da legalidade. Sendo assim, poderá ser submetido ao controle judicial no que se refere a legalidade.

Nessa linha, alternativa incorreta.

Na lição de Ricardo Alexandre e João de Deus:

“Conforme a lição de Hely Lopes Meirelles, “a discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque, quanto à competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, como para qualquer ato vinculado”. Explica-se: conforme detalhado no Capítulo 7 (em que também são apresentadas teses dissonantes e exemplificada sua abordagem em concursos públicos), o ato administrativo é constituído por cinco elementos (requisitos de validade): competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Segundo a doutrina tradicional, a discricionariedade, quando existente, residirá apenas nos elementos motivo e objeto, que constituem o núcleo do que a doutrina chama de mérito do ato administrativo. O mérito do ato é a valoração dos motivos e a escolha de seu objeto. Os demais elementos do ato administrativo discricionário (competência, finalidade e forma) serão sempre vinculados (subordinados à lei).” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 221)

d)  O exercício do poder de polícia depende sempre de autorização do Poder Judiciário. – errada.

Em verdade, um dos atributos do Poder de Polícia é o da autoexecutoriedade, o qual preceitua que exercício do poder de polícia independe de autorização do Poder Judiciário.

Sendo assim, alternativa incorreta.

Nesse sentido, Ricardo Alexandre e João de Deus:

“Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o atributo da autoexecutoriedade consiste na “faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário”. Por exemplo, se um estabelecimento comercial estiver vendendo alimentos deteriorados, o Poder Público poderá apreendê-los e incinerá-los, não necessitando para tanto de qualquer ordem judicial. Entretanto, tal fato obviamente não impede o particular, que se sentir prejudicado pelo excesso ou desvio de poder, de recorrer ao Poder Judiciário para fazer cessar o ato de polícia abusivo.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015. E-book. P. 241)

e)  Por ter fundamento no princípio da supremacia do interesse público, a sanção decorrente do exercício do poder de polícia não deve obediência ao princípio do devido processo legal. – errada.

Conforme visto acima, mesmo baseado no poder de polícia o Administrador Pública deve atuar de acordo com a estrita observância da Lei.

Portanto, ainda que baseado no princípio da supremacia do interesse público, a sanção decorrente do exercício do poder de polícia deve obediência ao princípio do devido processo legal.

Logo, alternativa incorreta.