Questões Sobre Poderes e Deveres da Administração - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra E) Não pode ser submetido ao controle do Poder Judiciário.

A resposta é letra “E”.

Todos os atos administrativos sujeitam-se ao controle do Poder Judiciário. O Poder de Polícia, se eivado de vícios, será, igualmente, sujeito ao crivo do Judiciário. Acrescento que apenas o mérito administrativo é insindicável pelo Poder Judiciário.

Os demais itens estão corretos. Vejamos:

São atributos do Poder de Polícia: autoexecutoriedade, coercibilidade e discricionariedade. Claro que nem todos os atos são discricionários, a licença para construir, por exemplo, é ato vinculado, e decorre do exercício regular do Poder de Polícia.

A banca foi precisa ao afirmar que, de regra, é autoexecutório, afinal, há momentos em que o Poder de Polícia não pode ser autoexecutado, é o caso da cobrança da multa, para a qual a Administração precisa de manejar o Poder Judiciário.

É o que vimos no item “A”.

A polícia administrativa é, de regra, preventiva, ou seja, o Estado exige do particular uma abstenção, um não fazer por parte do particular. No entanto, há a possibilidade de o ato ser repressivo, isso ocorre quando as medidas paliativas não dão conta do interesse público. É o caso da destruição de bens e interdição e estabelecimentos.

A alternativa correta é letra A) Certo

O item está CERTO.

As sanções de polícia são atos administrativos decorrentes do cometimento, pelos particulares em geral, de infrações administrativas. As sanções devem sempre ser criadas por lei, não podendo ser instituídas por decreto ou outro ato de natureza infralegal.

Essencialmente, são exemplos de atos punitivos:

a) multa;

B) INTERDIÇÃO;

c) demolição;

d) destruição;

e) embargo de obra.

Por fim, acrescento que, nos termos do art. 5º, LV, da CF/1988, a aplicação das penalidades dependerá do amplo direito de defesa e de contraditório. Obviamente, a observância dos aludidos princípios não precisa ser, em todos os casos, prévia.

A alternativa correta é letra B) No estado de polícia, o jus politiae abrangia um conjunto de normas postas pelo príncipe, com a intromissão na vida dos particulares, ideia que passou a ser repensada no estado de direito.

A resposta é letra “B”.

Como nos ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em fins do século XV, o Estado de Polícia designa toda a atividade do Estado, compreendendo poderes amplos de que dispunha o príncipe, de ingerência na vida privada dos cidadãos, incluindo sua vida religiosa e espiritual, sempre sob o pretexto de alcançar a segurança e o bem-estar coletivo. Nessa fase, conhecida como Estado de Polícia, o jus politiae compreendia uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do alcance dos Tribunais.

Com o Estado de Direito, inaugura-se nova fase em que já não se aceita a ideia de existirem leis a que o próprio príncipe não se submeta. Um dos princípios básicos do Estado de Direito é precisamente o da legalidade, em consonância com o qual o próprio Estado se submete às leis por ele mesmo postas.

Os demais itens estão incorretos. Vejamos:

Na letra “A”, são atributos do Poder de Polícia: coercibilidade, autoexecutoriedade e DISCRICIONARIEDADE.

Na letra “C”, no Estado do Direito, o poder de polícia surge com limitador dos poderes do príncipe, aproximando-se do coletivismo, sendo, assim, contraponto dos ideias do Estado liberal, como o laissez faire.

Na letra “D”, o poder hierárquico existe em todos os órgãos administrativos. Onde há organização administrativa, há hierarquia. Logo, no MP junto aos Tribunais, há pleno exercício do poder hierárquico.

Na letra “E”, os atos ordinatórios são aplicação direta do princípio da hierarquia. O poder disciplinar é o de apurar e de aplicar penalidades aos servidores públicos e às pessoas sujeitas à disciplina interna da Administração.

A alternativa correta é letra B) Errado

* Recado da Administração do Site em 28/12/2020: a questão tornou-se desatualizada em razão de entendimento recente do STF (link aqui):

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a delegação da atividade de policiamento de trânsito à Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTrans, inclusive quanto à aplicação de multas. A decisão se deu na sessão virtual encerrada em 23/10, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633782, com repercussão geral reconhecida (Tema 532).

(...)

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial”.

O item está ERRADO.  

Para resolvermos o item precisamos conhecer as fases do ciclo do poder de polícia. Para Diogo Figueiredo Neto, o poder de polícia é ou pode ser exercido em quatro fases, ou como prefere o autor, “ciclos de polícia”, correspondendo a quatro modos de atuação: a ordem de polícia; o consentimento de polícia; a fiscalização de polícia e a sanção de polícia.

A ordem de polícia é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional, apresentada de duas formas: negativo absoluto, quando são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restrições; negativo com reserva de consentimento, quando são vedadas determinadas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento prévio e expresso da administração, impondo-se condicionamentos. Nestes dois casos, o instrumento de atuação administrativa do poder de polícia é a limitação.

O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência, que possibilita a utilização da propriedade pelo particular ou o exercício da atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prévio da compatibilidade do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público.

A fiscalização de polícia se fará para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, como também para se observar os abusos que possam existir na utilização de bens e nas atividades que foram consentidas pela administração. Esta fiscalização pode ser preventiva ^ou repressiva e pode ser iniciada de ofício ou ser provocada.

Por fim, a sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras impostas pela administração, sempre que falhar a fiscalização preventiva e for verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia.

A jurisprudência do STF é no sentido de que a atividade é indelegável às pessoas de Direito Privado.

Para o STJ, somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.

Perceba que o ato realizado pelo auditor refere-se ao ciclo de sanção, logo, indelegáveis por ambas as visões dos Tribunais.

A alternativa correta é letra A) o poder público agiu corretamente, no regular uso do poder de polícia, independentemente de se encontrar o bem localizado em área pública ou particular, pois o direito de construir é relativo, devendo respeitar os limites legais, como a ordem urbanística, em benefício do interesse público.

A resposta é letra “A”.

O Poder de Polícia é a prerrogativa de o Estado limitar, restringir e CONDICIONAR o gozo de bens, direitos e atividade, em prol do interesse coletivo ou proteção do próprio Estado. No presente caso, o poder público agiu corretamente, como lhe faculta o atributo da autoexecutoriedade. Ao particular é licito construir, porém, dentro dos condicionamentos impostos pelo Estado. Uma vez preenchidos os requisitos legais, o ato de licença DEVE ser outorgado pelo Estado, não havendo qualquer discricionariedade estatal. Em contrário senso, se o particular deixar de observar as regras legais e regulamentares, o Estado tem a prerrogativa de agir, como demolir construções irregulares.

A alternativa correta é letra A) Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos, salvo quando essas forem manifestamente ilegais.

a) Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos, salvo quando essas forem manifestamente ilegais. CORRETO

A obediência hierárquica é um dever do servidor público, pois a estrutura subjetiva da Administração encontra-se escalonada para que melhor consiga alcançar a satisfação do interesse público. Trata-se, portanto, do exercício do poder hierárquico, o qual encontra limite no princípio da legalidade, não podendo o servidor se render ao comando manifestamente arbitrário de autoridades superiores.

Art. 116, Lei 8.112/90. São deveres do servidor:

IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

b) Pelo poder de polícia, a Administração poderá punir particular com o qual mantém contrato administrativo, na hipótese em que não execute o objeto contratado. ERRADO

O vínculo de subordinação que existe na relação entre a Administração e o particular contratado é específico. Isso significa que a punição decorrente da inexecução do objeto contratado se fundamenta no exercício do poder disciplinar. Se o vínculo de subordinação fosse geral, a sanção seria resultante do poder de polícia, o que não é o caso.

c) A omissão, pelo agente público, diante de uma lei que determina a prática de um ato, constitui-se nítido caso de desvio de poder. ERRADO

O abuso de poder pode ser configurado por uma conduta comissiva ou omissiva. Isso porque a omissão de um agente público quando há dever de agir é capaz pode ser tão violadora da lei e danosa a direito individual de um administrado quanto sua ação. Porém, tal situação não se aplica à espécie desvio de poder, a qual necessita de uma conduta ativa do agente público no sentido de alcançar finalidade diversa daquela especificamente prevista em lei ou contrária ao interesse público.

d) Poder de polícia originário é aquele executado pelas pessoas administrativas integrantes da Administração direta e indireta. ERRADO

Originário é o poder de polícia exercido pela Administração Direta. O poder de polícia exercido pelas entidades administrativas integrantes da Indireta é o delegado.

e) Desvio de poder e excesso de poder possuem a mesma definição no âmbito administrativo. ERRADO

O erro da alternativa está em atribuir a excesso de poder e desvio de poder a mesma definição. Ambos são espécies de abuso de poder, mas configuram distintos casos de vício.

Excesso de poder é vício de competência caracterizado por atuação do agente público fora ou além da sua esfera de competência legalmente fixada. O agente excede os limites de sua competência na busca de satisfação do interesse público. Trata-se de vício, como regra, sanável. As exceções ficam a cargo de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva, quando o excesso de poder implicará nulidade do ato, sem margem para convalidação.

O desvio de finalidade (ou desvio de poder) é vício no requisito finalidade caracterizado pela prática de ato que pretenda atingir objetivo diverso daquele especificamente previsto em lei ou contrário ao interesse público. Cuida-se de vício insanável, que não admite convalidação e será obrigatoriamente nulo.

Art. 2º, Lei 4.717/65. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

A alternativa correta é letra C) O poder de polícia pode ser originário ou delegado.

O conceito de Poder de Polícia, ainda que cercado por entendimentos doutrinários, possui base legal. E este dispositivo é o Código Tributário Nacional, que em seu artigo 78 declara:

“Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Deste conceito conseguimos extrair o núcleo do Poder de Polícia, que é a restrição da atividade de um particular em prol de toda a coletividade.

Letra A: Errada. O Poder de Polícia pode ser delegado a entidades da Administração Indireta, desde que estas possuam personalidade jurídica de DIREITO PÚBLICO, ou seja, Autarquias e Fundações Públicas.

Letra B: Errada. O que não pode ser feita é a delegação do Poder de Polícia para entidades de direito privado (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista). No entanto, não há necessidade de tal poder ser desempenhado apenas de forma direta pelo ente competente.

Letra C: Correta. Teremos Poder de Polícia Originário quando este for desempenhado pela Administração Direta (por meio de órgãos públicos). De outra forma, teremos Poder de Polícia Delegado quando o exercício for feito por algumas das entidades da Administração Indireta de Direito Público (Autarquias e Fundações Públicas).

Letra D: Errada. Como já demonstrado, a delegação apenas é possível a pessoas jurídicas de direito público.

Letra E: Errada. Quanto à forma de exercício, o Poder de Polícia pode ser classificado em PREVENTIVO e REPRESSIVO.

É Preventivo todo o controle feito como forma de restringir um direito individual em prol da coletividade. Os melhores exemplos seriam as licenças e autorizações necessárias para que um particular, por exemplo, possa ter o direito de exercer uma determinada atividade.

Já o controle Repressivo, por sua vez, engloba as sanções aplicadas pela autoridade competente quando da ocorrência de infrações por parte dos particulares.

Gabarito: Letra C

A alternativa correta é letra D) Tem por atributo discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.

O ordenamento jurídico passou a reconhecer, a partir de meados do século XVIII, a necessidade do Estado assegurar uma série de direitos à população. Com isso, deixava de existir a figura do Estado opressor (limitador de direitos), para vir à tona a obrigatoriedade do Poder Público assegurar uma série de benefícios aos administrados. Para alcançar estes benefícios e garantir o bem estar da coletividade é que surge a ideia central do exercício do poder de polícia.

O conceito de poder de polícia, ainda que cercado por entendimentos doutrinários, possui base legal. E este dispositivo é o Código Tributário Nacional, que em seu artigo 78 assim dispõe:

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Deste conceito conseguimos extrair o núcleo do poder de polícia, que é a restrição de um direito particular em prol de toda a coletividade.

Aprendendo na Prática: Imaginem que um prédio está sendo construído, mas que a autoridade administrativa verifica que tal edificação pode colocar em risco a segurança dos moradores vizinhos. Nesta hipótese, a autoridade, pautada no seu poder de polícia, determina que o particular que está construindo o edifício adote as providências legais ou, a depender da gravidade, pode determinar até mesmo a demolição da construção. Em ambas as medidas, temos a restrição de um direito individual em prol do bem estar da população.

Vejamos as alternativas propostas...

Letra A: Errada. A imensa maioria da doutrina entende que as atividades decorrentes do poder de polícia não podem ser desempenhadas por particulares e por pessoas jurídicas de direito privado, tais como as empresas públicas e as sociedades de economia mista. O fundamento para tal vedação é que a atividade de polícia administrativa é prerrogativa decorrente do poder de império do Estado, não podendo, por isso mesmo, ser exercida por pessoas que não estejam regidas pelo regime jurídico de direito público.

No entanto, cumpre salientar que o STJ possui entendimento firmado acerca da possibilidade de exercício, por parte das entidades de direito privado integrantes da administração pública indireta, de parcela do poder de polícia.

De acordo com o tribunal, o poder de polícia pode ser dividido em quatro diferentes fases, dando ensejo ao que a doutrina tem chamado de ciclo de polícia. Tal ciclo é composto pela ordem, pelo consentimento, pela fiscalização e pela sanção de polícia. 

Desta forma, para o tribunal superior, apenas as atividades de ordem e de sanção é que seriam privativas das entidades de direito público. Em sentido oposto, as atividades de consentimento e de fiscalização poderiam ser desempenhadas por pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta. 

Letra B: Errada. O poder de polícia pode ser exercido tanto preventivamente (regra geral) quanto repressivamente.

É preventivo todo o controle feito como forma de restringir um direito individual em prol da coletividade. Já o controle repressivo, por sua vez, engloba as sanções aplicadas pela autoridade competente quando da ocorrência de infrações por parte dos particulares.

Por meio do controle preventivo, o objetivo do poder de polícia é evitar a possível ocorrência de um ilícito administrativo. No âmbito do controle repressivo, o ilícito já ocorreu, de forma que a medida a ser adotada pelo Poder Público é a aplicação de uma sanção administrativa.

Letra C: Errada. A atividade decorrente do poder de polícia não é desempenhada, ao contrário do que ocorre com a polícia judiciária, por corporações especializadas, mas sim por diversas autoridades e agentes públicos.

Como uma das finalidades do Poder Público é a manutenção do bem estar coletivo, pode a Administração, para alcançar este objetivo, fazer uso do poder de polícia em uma grande quantidade de situações. Em todas elas, o que será levado em conta é a restrição de um direito individual em prol do interesse coletivo.

Letra D: Correta. O poder de polícia apresenta, de acordo com a doutrina majoritária, três atributos, sendo eles a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Tais atributos, salienta-se, não estarão sempre presentes em todos os atos administrativos decorrentes do poder de polícia.

A discricionariedade implica em certa margem de liberdade que é conferida ao administrador público quando no exercício do poder de polícia.  Por meio de tal atributo, pode o agente público, por exemplo, escolher quais atividades irá fiscalizar, bem como o momento adequado para sua realização. 

Trata-se a autoexecutoriedade do atributo que possibilita que a administração pública execute as medidas necessárias ao alcance dos seus objetivos sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário.

Por fim, a coercibilidade é a possibilidade que a administração tem de exigir determinados comportamentos por parte dos administrados, utilizando-se, caso for necessário, o emprego da força física. Em tais situações, a autoridade administrativa possui a prerrogativa de solicitar o auxílio das forças públicas especializadas, garantindo a integridade dos agentes públicos e o cumprimento das medidas necessárias.

Letra E: Errada. O poder de polícia não incide apenas sobre atividades privadas, mas sim também sobre bens e sobre direitos dos particulares. Como exemplo do exercício do poder de polícia incidente sobre bens, temos a apreensão de mercadorias vencidas, evitando com isso um eventual dano à coletividade.

Gabarito: Letra D

A alternativa correta é letra B) Apenas II.

I. As atividades normativas e sancionadoras no exercício do poder de polícia poderão ser delegadas, mediante autorização legislativa específica, a particulares estranhos a estrutura administrativa, os quais deverão exercê-lo de acordo com a observância das normas do Direito Administrativo.

INCORRETA.

Para entendermos a possibilidade de delegação de parte do poder de polícia, precisamos considerar as fases ou ciclos do poder de polícia. 

A ordem de polícia é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional, apresentada de duas formas: negativo absoluto, quando são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restrições; negativo com reserva de consentimento, quando são vedadas determinadas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento prévio e expresso da Administração, impondo-se condicionamentos. Nestes dois casos, o instrumento de atuação administrativa do poder de polícia é a limitação.

O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência, que possibilita a utilização da propriedade pelo particular ou o exercício da atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prévio da compatibilidade do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público.

A fiscalização de polícia se fará para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, como também para se observar os abusos que possam existir na utilização de bens e nas atividades que foram consentidas pela Administração. Esta fiscalização pode ser preventiva ou repressiva e pode ser iniciada de ofício ou ser provocada.

Por fim, a sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras impostas pela Administração, sempre que falhar a fiscalização preventiva e for verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia.

Para o STJ, somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.

II. A concessão de licença e de autorização são exemplos de exercício do poder de polícia exercido pela Administração Pública.

CORRETA.

É cada vez mais abrangente a atuação do poder de polícia do Estado, que se faz sentir nas atividades mais diversas, como no exercício de atividades profissionais (licenças para exercício de profissões) e autorizações. 

III. O exercício do poder de polícia pela Administração Pública, por representar forma de atuação vinculada, está sujeito ao controle judicial quando representar caso de atuação preventiva da Administração Pública. Nos casos de atuação repressiva do Estado, no exercício do poder de polícia, o controle judicial somente poderá ser realizado após o esgotamento da via administrativa.

INCORRETA.

O poder de polícia pode ser exercido tanto na forma preventiva (vistoria, licença, autorização) quanto repreensiva (interdição de estabelecimento, apreensão e destruição de mercadorias e internação compulsória de indivíduos drogados). Em ambos os casos poderá haver o controle judicial sobre os atos de polícia da Administração, desde que para isso o Judiciário seja provocado.

Gabarito: letra "B".

A alternativa correta é letra B) Apenas  II .

O conceito de Poder de Polícia, ainda que cercado por entendimentos doutrinários, possui base legal. E este dispositivo é o Código Tributário Nacional, que em seu artigo 78 declara:

“Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Deste conceito conseguimos extrair o núcleo do Poder de Polícia, que é a restrição da atividade de um particular em prol de toda a coletividade.

Item I: Errado. Vigora em nosso ordenamento o princípio da Inafastabilidade de Jurisdição, de forma que todas as causas podem ser levadas á apreciação do Poder Judiciário. Dessa forma, a possibilidade de acionar o Judiciário revela-se uma garantia ao administrado, uma vez que impede as possíveis situações em que o Poder Público, no exercício do Poder de Polícia, viola os direitos ou garantias fundamentais ou atua sem observância da razoabilidade e da proporcionalidade.

Item II: Correto.  Quanto à forma de exercício, o Poder de Polícia pode ser classificado em PREVENTIVO e REPRESSIVO. 

É Preventivo todo o controle feito como forma de restringir um direito individual em prol da coletividade. Os melhores exemplos seriam as licenças e autorizações necessárias para que um particular, por exemplo, possa ter o direito de exercer uma determinada atividade.

Já o controle Repressivo, por sua vez, engloba as sanções aplicadas pela autoridade competente quando da ocorrência de infrações por parte dos particulares.

Item III: Errado. A Discricionariedade é um dos atributos do Poder de Polícia, e implica na margem de liberdade que é dada ao Administrador Público quando do exercício deste poder.  Assim, no exercício da atividade de Poder de Polícia, pode a administração, por exemplo, escolher quais atividades irá fiscalizar, bem como o momento adequado para sua realização. Só não pode ela, ainda a título de exemplo, utilizar a discricionariedade como uma forma de não realizar a fiscalização necessária ou então deixar de aplicar uma sanção alegando tal atributo.

Gabarito: Letra B (Item II Correto)