Questões Sobre Poderes e Deveres da Administração - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra D) Editar portaria regulamentando o exercício do direito de manifestação nas vias públicas, em dias úteis.

Gabarito: Letra D.

O Poder de Polícia é, em resumo, o Poder-Dever do Estado que visa a proteção dos interesses públicos e, para isso, restringe, cerceia, limita e/ou regulamenta algum direito, interesse e/ou liberdade do particular.

Vamos agora comentar rapidamente as alternativas para descobrirmos o erro em cada uma delas e o motivo do acerto na letra D.

a) ERRADO. O erro aqui foi afirmar que o poder de polícia pode ser exercido sendo possível afastar a razoabilidade para alcançar a finalidade pretendida. O Poder de Polícia não pode ser desarrazoado.

b) ERRADO. Poder de Polícia atua em âmbito administrativo. A polícia judicial, que atua em auxílio ao poder judiciário, não manifesta o Poder de Polícia da Administração Pública.

c) ERRADO. Executar ordem judicial não é manifestação do Poder de Polícia da Administração Pública, pois, como já dito anteriormente, o poder de polícia não atua em auxílio ao poder judiciário.

d) CERTO. Perfeito. O direito aqui é o de manifestar-se nas vias públicas. O Estado, então, para regulamentar esse direito, edita portaria, que é ato administrativo.

e) ERRADO. Nesse caso não se trata de manifestação do Poder de Polícia pois aqui temos uma relação contratual.

A alternativa correta é letra C) a fiscalização e autuação de condutores exercidas pelas autarquias que desempenham serviços públicos rodoviários.

A resposta é letra “C”.

A Administração Pública conta com instrumentos próprios para alcançar o interesse público, são suas prerrogativas, seus poderes. Tais poderes administrativos diferem-se dos poderes da república, estes são independentes e estruturas, aqueles são instrumentais. Dentre os poderes, destaca-se o poder de polícia.

O poder de polícia é o único que encontra uma definição legal, lá no CTN, art. 78. E, para a doutrina, tal poder confere à Administração a faculdade de restringir, condicionar e limitar direitos, atividades e bens em prol do interesse público.

O instrumento clássico do poder de polícia é a fiscalização. E, com esta, confere-se ao Estado o direito de cobrar taxas pelo regular exercício do poder de polícia. E taxas são tributos, inconfundíveis, portanto, com os preços públicos (estes são contratuais, aquelas são legais e compulsórias).

Os demais itens estão errados. Abaixo:

Na letra “A”, a banca usou como expressões sinônimas regulação e poder regulamentar. Abaixo, reproduzo quadro retirado do ótimo manual de Rafael Rezende:

Perceba que são conceitos diversos. E, de uma forma geral, a restrição mais se aproxima do exercício regular do poder de polícia por parte das Agências Reguladoras. Ou seja, o poder de polícia não é necessariamente uma decorrência da regulação ou do poder regulamentar, e estes são conceitos inconfundíveis entre si.

Na letra “B”, o poder de polícia incide sobre os agentes privados, ou seja, aqueles que não estão na estrutura formal do Estado, e sem vínculo com ele. Logo, inconfundível com os poderes disciplinares e hierárquicos.

Na letra “D”, a autotutela é mais uma decorrência do poder hierárquico da Administração, que lhe permite o controle de seus próprios atos por meio de revisão.

Na letra “E”, as empresas prestadoras de serviços públicos têm vínculo especial com o Estado, e, por isto, sujeitas ao poder DISCIPLINAR do Estado. 

A alternativa correta é letra B) Errado

A questão aborda o tema Poder de Polícia. Diga-se, por oportuno, que iremos encontrar o seu conceito na dicção da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), que dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Percebamos, desse modo, que o conceito de PODER DE POLÍCIA está presente no art. 78 do CTN:

Art. 78. Considera-se PODER DE POLÍCIA atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Para respondermos a alternativa é importante conhecer o ciclo de polícia. Integram o chamado ciclo de polícia: a ordem de polícia; o consentimento de polícia; a fiscalização de polícia; e a sanção de polícia, conforme explicam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 274):

Essa doutrina - encampada · inclusive em julgados de nossos tribunais superiores - afirma que o ciclo de polícia se desenvolve em quatro fases, quais sejam: (a) a ordem de polícia; (b) o consentimento de polícia; (c) a fiscalização de polícia; e (d) a sanção de polícia. 

Vejamos o esquema para uma melhor fixação:

Desse modo, os atos que traduzem as fases de fiscalização e consentimento de polícia podem ser delegadas, conforme aduzem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, analisando jurisprudência do STJ (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 274):

Na jurisprudência, há um importante precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no qual a sua 2.ª Turma decidiu que as fases de "consentimento de polícia" e de "fiscalização de policia''' podem ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado integrantes da administração pública e que, diferentemente, as fases de "ordem de polícia" e de "sanção de polícia", por implicarem coerção, não podem ser delegadas a tais entidades.

Portanto, como nem todos os atos do ciclo de polícia poderão ser delegados, a assertiva está INCORRETA.

* Recado da Administração do Site em 19/03/2021: cabe mencionar a decisão do STF no Recurso Extraordinário (RE) 633782, conforme noticiado em 28/10/2020 (link aqui), mas que não afeta a atualização da questão:

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a delegação da atividade de policiamento de trânsito à Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTrans, inclusive quanto à aplicação de multas. A decisão se deu na sessão virtual encerrada em 23/10, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633782, com repercussão geral reconhecida (Tema 532).
(...)
Tese
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial”.

 

A alternativa correta é letra B) Errado

A questão versa sobre os atributos do poder de polícia. Cumpre destacar que o Poder de Polícia está conceituado conforme o art. 78 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que estabelece o Código Tributário Nacional. Vejamos:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Por sua vez, não há necessidade de autorização do Poder Judiciário para atuação do representante da Administração na limitação de interesse ou liberdade de particulares, uma vez que os atos administrativos de polícia são dotados de autoexecutoriedade, o qual autoriza a atuação da Administração sem o controle prévio judicial. Vejamos nas lições de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 276):

É atributo típico do poder de polícia, presente, sobretudo, nos atos repressivos de polícia. A administração pública precisa ter a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à repressão de atividades lesivas à coletividade, ou que coloquem em risco a incolumidade pública.
A obtenção de prévia autorização judicial para a prática de determinados atos de polícia é uma faculdade da administração pública. Ela costuma recorrer previamente ao Judiciário quando tenciona praticar atos em que seja previsível forte resistência dos particulares envolvidos, como na demolição de edificações irregulares, embora, como dito, seja facultativa a obtenção de tal autorização. 

Portanto, como a assertiva refere-se ao conceito de autoexecutoriedade e não de coercibilidade, estáINCORRETA.

A alternativa correta é letra D) pode ser delegado em sua dimensão fiscalizatória a pessoa jurídica de direito privado integrante da administração pública.

A resposta é letra “D”.

Segundo jurisprudência do STJ, o poder de polícia em sentido amplo – conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público – vem sendo dividido em quatro grupos: (i) legislação; (ii) consentimento; (iii) fiscalização; e (iv) sanção.Para o STJ, somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.

Nesse contexto, no REsp 759759/DF, o STJ referendou a legalidade dos equipamentos eletrônicos de fiscalização de trânsito chamados, vulgarmente, de “pardais eletrônicos”. Afinal, o equipamento utilizado no procedimento fiscalizatório é apenas instrumento para a captura das informações. Em todo caso, a lavratura do auto de infração é de competência do agente de trânsito competente.

* Recado da Administração do Site em 09/02/2021: é importante mencionar a recente decisão do STF no Recurso Extraordinário (RE) 633782, conforme noticiado em 28/10/2020 (link aqui):

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a delegação da atividade de policiamento de trânsito à Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTrans, inclusive quanto à aplicação de multas. A decisão se deu na sessão virtual encerrada em 23/10, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633782, com repercussão geral reconhecida (Tema 532).
(...)
Tese
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial”.

Entendemos que a letra "E" continua errada pelo fato de não haver delegação das "dimensões legislativas".

A alternativa correta é letra C) possível delegar para particulares os seus atos executórios.

O poder de polícia pode ser dividido em originário e delegado.

Poder de polícia originário é aquele que é desempenhado pelos órgãos públicos dos próprios entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). É, em última análise, o exercido pela administração direta.

Poder de polícia delegado, por exclusão, é aquele conferido às entidades de direito público integrantes da administração indireta, ou seja, as autarquias e as fundações públicas. 

Importante salientar que a imensa maioria da doutrina entende que as atividades decorrentes do poder de polícia não podem ser desempenhadas por particulares e por pessoas jurídicas de direito privado, tais como as empresas públicas e as sociedades de economia mista. O fundamento para tal vedação é que a atividade de polícia administrativa é prerrogativa decorrente do poder de império do Estado, não podendo, por isso mesmo, ser exercida por pessoas que não estejam regidas pelo regime jurídico de direito público.

A delegação do poder de polícia, por sua vez, não pode ser confundida com a possibilidade de delegação, para particulares, do exercício de atos executórios decorrentes deste poder. 

Como exemplo, temos a contratação de empresas particulares especializadas na instalação de radares eletrônicos com a finalidade de verificar a velocidade dos veículos. A instalação do equipamento não é, por si só, exercício do poder de polícia, mas sim um mero ato executório que possui o objetivo de auxiliar na tomada de decisão do agente público.

Logo, a resposta para a questão é a Letra C.

Vejamos as demais alternativas:

Letra A: Não há possibilidade de delegação do poder de polícia para particulares.

Letra B: Como demonstrado, as atividades executórias que possuem a finalidade de auxiliar no exercício, pela autoridade competente, do poder de polícia, podem ser delegadas a terceiros.

Letra D: Trata-se do entendimento da doutrina majoritária. O STJ, no entanto, possui entendimento de que parcela do poder de polícia pode ser delegado às empresas públicas e sociedades de economia mista. 

Gabarito: Letra C

A alternativa correta é letra C) Polícia administrativa.

Gabarito: letra C.

Conforme lição de Ricardo Alexandre e João de Deus, “podemos afirmar que o poder de polícia consiste na faculdade conferida ao Estado de estabelecer regras restritivas e condicionadoras do exercício de direitos e garantias individuais, tendo em vista o interesse público.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015.E-book. P.233).

Destaca-se, ainda, que o poder de polícia foi conceituado pelo CTN nos seguintes termos:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966)”

Partindo-se dos conceitos apresentados, passa-se à análise das alternativas.

a) Polícia judiciária. – alternativa errada.

Vejamos as diferenças entre a polícia judiciária e a administrativa:

(Fonte: ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015.E-book.)

Nessa linha, quando o enunciado menciona a função da administração pública que aplica limitações ao exercício dos direitos fundamentais (notadamente sobre bens, direitos ou atividades), visando à compatibilização com os interesses públicos, ele está se referindo à polícia administrativa, e não judiciária.

b) Fomento. – alternativa errada.

O fomento é forma de intervenção indireta do Estado no domínio econômico. Não se confunde com o conceito de poder de polícia.

c) Polícia administrativa. – alternativa certa.

Poder de polícia ou poder de polícia administrativa é justamente o instituto conceituado no enunciado. Correta, portanto, a alternativa, devendo ser assinalada.

d) Poder disciplinar. – alternativa errada.

Segundo Ricardo Alexandre e João de Deus, “O poder disciplinar autoriza à Administração Pública a apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015.E-book. P.225).

Não se confunde, portanto, com o conceito de poder de polícia, pelo que incorreta a alternativa.

e) Poder regulamentar. – alternativa errada.

Segundo Ricardo Alexandre e João de Deus, o poder regulamentar consiste “na competência atribuída aos Chefes de Poder Executivo para que editem normas gerais e abstratas destinadas a detalhar as leis, possibilitando a sua fiel execução (regulamentos).” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015.E-book. P.227).

Também não se confunde com o poder de polícia, estando incorreta a alternativa.

A alternativa correta é letra D) II.

A resposta é letra “D”.

Não é uma questão isenta de críticas. Para que consiga chegar ao gabarito da ilustre banca, o estudante deve considerar que o enunciado se refere à Polícia Administrativa. A banca examinadora poderia ter sido expressa.

Vamos lá.

O item I está falso. A polícia administrativa é uma atividade eminentemente preventiva, que incide sobre bens, direitos e atividades. Já a polícia judiciária é eminentemente repressiva e incide sobre as pessoas. Ou seja, considerando que o enunciado se refere à administrativa, o item está errado.

O item III está falso. Aqui aproveito o conceito anterior. A polícia administrativa é preventiva. Ou seja, o Estado não quer que você faça, deseja que você não faça. É atividade negativa. Logo, a regra é exigir-se uma abstenção do particular. Daí o erro do quesito.

E, assim, já chegamos à letra “D”.

O item II é o único verdadeiro. A polícia administrativa é a prerrogativa de o Estado limitar, condicionar e restringir direitos em prol do interesse coletivo ou da proteção do próprio Estado. 

A alternativa correta é letra C) I, II e IV.

A resposta é letra “C”.

De partida, que tal a reprodução de um quadro distintivo:

Perfeito. Vamos aos itens:

O único item incorreto é o III. A investigação de crimes é uma tarefa da Polícia Judiciária.

Os demais estão corretos.

No item I, quando um agente fiscaliza a atividade de comércio exerce a polícia administrativa, condicionando ou limitando o exercício da atividade.

No item II, a polícia administrativa pode ser também repressiva. Excelente quesito. Ela é eminentemente preventiva, ou seja, pode ser repressiva. A repressão entra em cena quando a prevenção não deu certo. E o Estado, nesse caso, conta com o atributo da autoexecutoriedade.

No item IV, a judiciária incide sobre pessoas. Já a administrativa sobre bens, direitos e atividades.

A alternativa correta é letra D) podem exercer os ciclos de consentimento e fiscalização do poder de polícia, nos termos e limites do que tiver sido previsto no contrato de concessão e atos normativos autorizadores da delegação.

A questão versa sobre os Poderes Administrativos, mais precisamente acerca do Poder de Polícia. Nesse contexto, Integram o chamado ciclo de polícia: a ordem de polícia; o consentimento de polícia; a fiscalização de polícia; e a sanção de polícia, conforme explicam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 274):

Essa doutrina - encampada · inclusive em julgados de nossos tribunais superiores - afirma que o ciclo de polícia se desenvolve em quatro fases, quais sejam: (a) a ordem de polícia; (b) o consentimento de polícia; (c) a fiscalização de polícia; e (d) a sanção de polícia. 

Vejamos o esquema para uma melhor fixação:

O STJ entende que as fases de fiscalização e consentimento de polícia, podem ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado, INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, conforme aduzem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 274):

Na jurisprudência, há um importante precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no qual a sua 2.ª Turma decidiu que as fases de "consentimento de polícia" e de "fiscalização de policia''' podem ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado integrantes da administração pública e que, diferentemente, as fases de "ordem de polícia" e de "sanção de polícia", por implicarem coerção, não podem ser delegadas a tais entidades.

De outro vértice, Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 274), a delegação para entidades privadas, não integrantes da administração indireta, não é possível, uma vez que o poder de império é próprio e privativo do Estado, não se admitindo delegação. Vejamos:

Quanto à delegação de poder de polícia a pessoas privadas, instituídas pela  iniciativa privada - portanto, não integrantes da administração pública em acepção formal -, é francamente minoritária a corrente que a considera válida, ainda que efetuada por meio de lei. A grande maioria da doutrina, baseada no entendimento de que o poder de império (jus imperii) é próprio e privativo do Estado, não admite a delegação do poder de policia a pessoas da iniciativa privada, ainda que se trate de uma delegatária de serviço público. 

Portanto, a resposta correta deveria ser LETRA A, pois as delegatárias de serviços públicos, não sendo integrantes da Administração Pública, em sentido formal, não podem exercer o Poder de Polícia, nem mesmo os ciclos de consentimento e fiscalização do poder de polícia, todavia a banca manteve o gabarito LETRA D.