Sobre os poderes da administração pública, é correto afirmar-se que:

A alternativa correta é letra C) apenas as assertivas I e II estão corretas;

Gabarito: letra C.

Passemos à análise das assertivas:

I – a doutrina e a jurisprudência contemporâneas têm verificado a legitimidade do exercício do poder discricionário à luz de novos elementos, como a transparência no processo formativo do ato administrativo e a razoabilidade da motivação administrativa; - certa.

Realmente, a moderna doutrina e jurisprudência trazem a necessidade de novos limites ao poder discricionário, dentre eles, encontram-se: a transparência no processo formativo, para que se possa verificar a adequação desse procedimento com a finalidade pública e legalidade; e necessidade de uma motivação razoável para a realização do ato. Portanto, item correto.

Na lição de José dos Santos Carvalho Filho:

“LIMITAÇÕES AO PODER DISCRICIONÁRIO – A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem.

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial.

Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade.

Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.

O que se veda ao Judiciário é a aferição dos critérios administrativos (conveniência e oportunidade) firmados em conformidade com os parâmetros legais, e isso porque o Juiz não é administrador, não exerce basicamente a função administrativa, mas sim a jurisdicional. Haveria, sem dúvida, invasão de funções, o que estaria vulnerando o princípio da independência dos Poderes (art. 2º da CF).” (CARVALHO FILHO; José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.E-book. P. 109)

II – o exercício do poder de polícia é limitado pelos direitos fundamentais, de modo que a imposição de abstenções aos particulares só é legítima na medida em que o poder público comprove a necessidade da medida, a sua proporcionalidade e eficácia; - certa.

Realmente, os direitos e garantias fundamentais são um dos limites do poder de polícia reconhecidos pela doutrina majoritária. Portanto, item correto.

Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho:

“Bem averba CRETELLA JR. que “a faculdade repressiva não é, entretanto, ilimitada, estando sujeita a limites jurídicos: direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis”. Embora há muito já se reconheçam limites para o exercício do poder de polícia, é forçoso admitir que novos parâmetros têm sido concretamente aplicados, como os concernentes à dignidade humana, à proporcionalidade e ao conteúdo dos direitos fundamentais.

A observação é de todo acertada: há uma linha, insuscetível de ser ignorada, que reflete a junção entre o poder restritivo da Administração e a intangibilidade dos direitos (liberdade e propriedade, entre outros) assegurados aos indivíduos. Atuar aquém dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos; agir além dela representa arbítrio e abuso de Poder, porque “a pretexto do exercício do poder de polícia, não se pode aniquilar os mencionados direitos”. (CARVALHO FILHO; José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.E-book. P. 145)

III – O poder disciplinar, conquanto relacionado ao poder discricionário, deve observar a garantia do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos; - errada.

O item ora analisado encontra-se incorreto. Isso porque traz a ideia de que o administrador ao exercer o poder disciplinar pode, por motivos de conveniência e oportunidade, escolher exercer ou não o poder disciplinar, o que não é correto, pois não possui essa margem de escolha. Salienta-se que há discricionariedade no poder disciplinar, no entanto, essa está restrita ao procedimento de apuração disciplinar e não quanto ao exercício do poder disciplinar. Portanto, nota-se que o item não especificou qual é o limite e a aplicação dessa parcela de discricionariedade ao poder disciplinar.

Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Costuma-se dizer que o poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo, sem uma justificativa aceitável incide em crime de condescendência criminosa, previsto no artigo 320 do Código Penal e em improbidade administrativa, conforme artigo 11, inciso II, da Lei no 8.429, de 2-6-92.” (grifei) (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.31ª ed. São Paulo: Forense, 2018. P. 161)

IV – Se, no exercício do poder regulamentar, o administrador, por intermédio de decreto, realizar interpretação que amplie o conteúdo da norma, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que, se o caso for de interpretação “ultra legem”, a situação resolve-se pela exclusão da ampliação de conteúdo; mas se a norma regulamentar for “contra legem”, a questão caracterizará crise de legalidade, resolvendo-se pela nulidade do decreto regulamentar. - errada.

Ao analisar o entendimento do STF sobre o tema, constata-se que Se, no exercício do poder regulamentar, o administrador, por intermédio de decreto, realizar interpretação que seja ultra legem, citra legem ou contra legem a questão caracterizará crise de legalidade. Portanto, não apenas no caso de interpretação contra legem isso ocorrerá. Sendo assim, item incorreto.

Vejamos:

“Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada. ([ADI 996 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 11-3-1994, P, DJ de 6-5-1994.] = ADI 4.176 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 20-6-2012, P, DJE de 1º-8-2012)

Assim sendo, a alternativa correta a ser assinalada é a letra C.