Questões Sobre Regime Jurídico Administrativo - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra E) ainda assim deverá iniciar processo administrativo, tendente à aplicação da penalidade, em razão do princípio da ampla defesa.

Da leitura do enunciado da questão, verifica-se que o caso seria de cometimento de infração disciplinar por subordinado, sendo que seu superior hierárquico teria presenciado referida violação. A Banca, com base nisso, formulou indagação acerca da possibilidade, ou não, de o superior aplicar penalidade cabível de imediato.

A resposta é negativa. À luz de nosso atual ordenamento constitucional, a imposição de penalidades, qual que seja, das mais brandas às mais severas, depende sempre da instauração de regular procedimento administrativo em que seja assegurado ao acusado o exercício do contraditório e da ampla defesa. Não mais se admite, portanto, a aplicação de sanções com base no critério da verdade sabida, que consistia justamente em casos similares ao que foi descrito pela Banca, quando o superior toma conhecimento, de modo direto e imediato, de conduta infracional praticada por seu subordinado, ao que se seguia a aplicação imediata de penalidade cabível, em geral brandas. Acaso isto venha a ocorrer, o ato punitivo daí derivado será nulo, por violação frontal aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

No ponto, confira-se o art. 5º, LIV e LV, da CRFB:

"Art. 5º (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

 

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

Em abono do que foi acima exposto, existe esclarecedor julgado do STF, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, cuja ementa abaixo transcrevo:

"(...)Nenhuma penalidade poderá ser imposta, mesmo no campo do direito administrativo, sem que se ofereça ao imputado a possibilidade de se defender previamente. A preterição do direito de defesa torna írrito e nulo o ato punitivo. “Nemo inauditus damnari debet”. O direito constitucional à ampla (e prévia) defesa, sob o domínio da Constituição de 1988 (art. 5º, LV), tem como precípuo destinatário o acusado, qualquer acusado, ainda que em sede meramente administrativa. O Supremo Tribunal Federal, ao proclamar a imprescindibilidade da observância desse postulado, essencial e inerente ao “due process of law”, tem advertido que o exercício do direito de defesa há de ser assegurado, previamente, em todos aqueles procedimentos – notadamente os de caráter administrativo-disciplinar – em que seja possível a imposição de medida de índole punitiva. Mesmo a imposição de sanções disciplinares pelo denominado critério da verdade sabida, ainda que concernentes a ilícitos funcionais desvestidos de maior gravidade, não dispensa a prévia audiência do servidor público interessado, sob pena de vulneração da cláusula constitucional garantidora do direito de defesa. A ordem normativa consubstanciada na Constituição brasileira é hostil a punições administrativas, imponíveis em caráter sumário ou não, que não tenham sido precedidas da possibilidade de o servidor público exercer, em plenitude, o direito de defesa. A exigência de observância do devido processo legal destina-se a garantir a pessoa contra a ação arbitrária do Estado, colocando-a sob a imediata proteção da Constituição e das leis da República. Doutrina. Precedentes. – Revela-se incompatível com o sistema de garantias processuais instituído pela Constituição da República (CF, art. 5º, LV) o diploma normativo que, mediante inversão da fórmula ritual e com apoio no critério da verdade sabida, culmina por autorizar, fora do contexto das medidas meramente cautelares, a própria punição antecipada do servidor público, ainda que a este venha a ser assegurado, em momento ulterior, o exercício do direito de defesa. Doutrina. Precedentes.
(ADI 2120, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-213  DIVULG 29-10-2014  PUBLIC 30-10-2014 EMENT VOL-02754-02  PP-00276)

Do acima exposto, é possível eliminar, de plano, as opções A, B e D porquanto sustentaram que a autoridade competente poderia ou deveria aplicar, de imediato, a penalidade cabível, sem possibilitar ao subordinado o exercício prévio e amplo do direito de defesa, o que se viu ser totalmente equivocado, por malferir nossa Constituição.

Quanto à letra C, também está errada, no ponto em que apresentou justificativa baseada no princípio da inércia, que nada tem a ver com o caso. A rigor, trata-se de princípio direcionado à órbita judicial, em vista do qual o Judiciário precisa ser provocado, não podendo agir de ofício, mas que não tem aplicabilidade à esfera administrativa. Com efeito, no campo dos processos administrativos, é possível que a Administração atue de ofício, seja para instaurá-los, seja para conduzi-los até decisão final, prevalecendo aí os princípios da oficialidade e do impulso oficial.

Por fim, a única opção acertada consiste na letra E, ao aduzir, com correção, que a autoridade competente, ainda assim deverá iniciar processo administrativo, tendente à aplicação da penalidade, em razão do princípio da ampla defesa.

Gabarito: Letra E

A alternativa correta é letra C) Da restritividade ou da legalidade restrita.

Gabarito: letra C.

A atuação secundum legem é a atuação segundo a lei, no sentido de que é a atuação que só pode ocorrer nos termos específicos em que a lei determinar. 

Isso é a aplicação do princípio da Legalidade para a Administração pública, que é chamada de aplicação restrita, ou positiva do referido princípio. 

Dito isto, vamos comentar as demais alternativas.

a) ERRADO. Discricionariedade não é um princípio administrativo.

b) ERRADO. Moralidade é o princípio que faz com que o administrador aja para além da estrita observância da lei, juntando a isso o juízo de ordem moral, baseado em princípios de ética, decoro e boa-fé.

d) ERRADO. Igualmente, não existe nenhum princípio chamado de "condicionamento da Administração". Ao menos, não na doutrina comumente utilizada em concursos públicos.

Espero ter ajudado.

A alternativa correta é letra D)  III e V.

Da leitura do enunciado, assim como, principalmente, das assertivas lançadas, percebe-se que a questão se baseou nos ensinamentos doutrinários de Hely Lopes Meirelles, de modo que os comentários também tomarão por base as lições de tal doutrinador. Vejamos:

I. O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei.

CERTO

Trata-se de afirmativa em estrita conformidade ao conteúdo do princípio da legalidade, como se depreende seguinte lição de Hely:

"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput) significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso."

II. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal.

CERTO

Novamente, o caso aqui versado é de proposição escorreita. Considerando que os agentes públicos somente podem fazer o que a lei lhes determine ou autorize, está correto sustentar que sua vontade pessoal não é relevante. Com efeito: os poderes administrativos e as competências públicas são atribuídas para o atendimento de finalidades coletivas, e não para o desfrute pessoal de seus titulares. Assim, quando a lei impõe sua atuação, o que há é genuíno poder-dever de agir, e não uma faculdade, ao sabor de suas convicções pessoais.

No ponto, a doutrina de Hely:

"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza."

III. Na Administração Pública é lícito fazer tudo que a lei não proíbe.

ERRADO

Este item está equivocado porquanto inverte a lógica do princípio da legalidade, quando voltado para a esfera particular ou para o âmbito público. A este respeito, aos particulares é lícito fazer tudo o que não for vedado em lei ("ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"). Para a Administração Pública, todavia, a anomia (ausência de normas) não é o bastante. É preciso que haja lei determinando ou autorizando o comportamento. O mesmo trecho trecho doutrinário acima transcrito, no item II, revela o desacerto desta proposição.

IV. No exercício de sua atividade funcional, o administrador público está sujeito às exigências do bem comum.

CERTO

Cuida-se aqui de assertiva absolutamente conforme à passagem doutrinária transcrita nos comentários ao item I. De fato, impossível discordar de afirmativa na linha da qual a atuação dos agentes estatais precisa, sempre, estar voltada para a satisfação do bem comum, das finalidades coletivas, jamais podendo visar ao atendimento de interesses privados, sob pena da prática de atos inválidos, por desvio de finalidade, sujeitando seu autor às responsabilizações cabíveis.

V. A lei para o administrador público significa "pode fazer assim" e para o particular “deve fazer assim”.

ERRADO

Por fim, esta assertiva, outra vez, inverte as premissas de aplicabilidade do princípio da legalidade. A rigor, é para o administrador público que seu significado é o de "deve fazer assim", ligado à ideia de poder-dever de agir, em nome do interesse público, ao passo que, para os particulares, vem a significar o "pode fazer assim", ou seja, mera faculdade de agir, conforme seus interesses pessoais.

Do exposto, estão incorretas as proposições III e V.

Gabarito: Letra D

Referências Bibliográficas:

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 86.

A alternativa correta é letra C) protege, além do direito adquirido, expectativas legítimas e situações em vias de constituição sob o pálio de promessas firmes do Estado;

Vamos à análise de cada assertiva, tendo por base o conteúdo do princípio da segurança jurídica:

a)  não impede aplicação retroativa de lei de ordem pública, porque não há direito adquirido em face de norma dessa natureza;

Errado: a Constituição é explícita ao proteger os direitos adquiridos, inclusive contra a superveniência de leis, sem distingui-las, vale dizer, sobre serem leis de ordem pública ou não, de modo que não cabe ao intérprete estabelecer algum tipo de distinção neste ponto, mormente para fins de traçar restrições a direitos fundamentais.

Confira-se, no ponto, o art. 5º, XXXIV, da CRFB:

"Art. 5º (...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"

Mesmo que se trate, portanto, de uma lei que veicule matérias de ordem pública, os direitos adquiridos até então, vale dizer, aqueles definitivamente incorporados ao patrimônio de seus titulares, deverão ser respeitados.

b)  não veda aplicação retroativa de nova interpretação da lei;

Errado: ao contrário do que está dito neste item, a aplicação retroativa de nova interpretação da lei encontra-se explicitamente proibida pela norma do art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei 9.784/99, como uma decorrência direta do princípio da segurança jurídica:

"Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Proíbe-se, portanto, que situações jurídicas já estabilizadas sejam atingidas por novas interpretações administrativa, surpreendendo os particulares, de maneira indevida, em ofensa ao sobredito postulado.

c)  protege, além do direito adquirido, expectativas legítimas e situações em vias de constituição sob o pálio de promessas firmes do Estado;

Certo: o teor desta assertiva reflete o que a doutrina sustenta como derivação do princípio da proteção à confiança legítima, que é aquela depositada pelo particular em relação aos atos do Poder Público. Tratar-se-ia do aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica. Sobre o tema, confira-se a lição de Rafael Oliveira:

"O princípio da segurança jurídica compreende dois sentidos:

 

(...)

 

b) subjetivo: proteção da confiança das pessoas em relação às expectativas geradas por promessas e atos estatais.

 

(...)

 

Verifica-se que o princípio da proteção da confiança relaciona-se com o aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica, e a sua importância gerou a necessidade de consagrá-lo como princípio autônomo, dotado de peculiaridades próprias.

A doutrina saliente que a caracterização da confiança legítima não se confunde com mera expectativa de direito. É preciso que se configure uma expectativa qualificada, o que demanda a presença de certos requisitos, a saber: i) existência de ato da Administração dotado de um caráter conclusivo; ii) presença de "signos externos" a orientar o cidadão a se comportar em dado sentido; iii) ato da Administração que sinalize para uma situação jurídica  de durabilidade confiável; iii) causa idônea para legitimar a confiança do afetado; e iv) cumprimento, pelo particular, de seus deveres e obrigações no respectivo caso concreto.

Forte nestes fundamentos, está correta esta opção.

d)  conforme a jurisprudência, assegura direito adquirido ao regime jurídico em que o funcionário ingressou no serviço público.

Errado: por fim, já há muito está consagrado em nossa jurisprudência o entendimento na linha da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, por parte de servidores públicos. O regime estatutário, de índole legal, é passível de modificações, desde que sejam implementadas por meio de leis, sem que os atuais servidores possam invocar alegados direitos adquiridos para fins de não se submeterem às novas disposições.

No ponto, por exemplo, confira-se:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO. BASE DE CÁLCULO DE VANTAGENS PESSOAIS. EFEITO CASCATA: PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO."
(RE 563708, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 30-04-2013 PUBLIC 02-05-2013)

Gabarito: Letra C

Referências:

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017, p. 55.

A alternativa correta é letra D) autotutela.

Gabarito: LETRA D.

A questão versa sobre os princípios da administração pública. Nesse contexto, note que o enunciado descreve o princípio da autotutela. Este princípio está contido na Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal e, por ele, a administração Pública tem o poder de anular os atos administrativos eivados de vício de legalidade e revogá-los por questões de mérito (oportunidade e conveniência), conforme conceituado na súmula nº 473 do STF:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Portanto, gabarito LETRA D.

Analisando os demais itens, temos o seguinte:

a)  especialidade.

Incorreto. Note que o princípio da especialidade tem por característica a descentralização administrativa através da criação de entidades que integram a Administração Indireta, como fora de descentralização da prestação de serviços público, para justamente especializar a função e melhor atender as suas finalidades, conforme explica Maria Sylvia Di Pietro (Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 69-70)

Dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público decorre, dentre outros, o da especialidade, concernente à ideia de descentralização administrativa. Quando o Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas - as autarquias- como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, com vistas à especialização de função, a lei que cria a entidade estabelece com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que não cabe aos seus administradores afastar-se dos objetivos definidos na lei; isto precisamente pelo fato de não terem a livre disponibilidade dos interesses públicos.

b)  impessoalidade.

Incorreto. Note que o princípio da impessoalidade norteia toda a administração pública, desde a sua relação com os administrado até o seu próprio comportamento, não podendo atuar para prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, conforme explica Maria Sylvia di Pietro (Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 68):

[...]o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.

c)  hierarquia.
 

Incorreto. Este é o princípio da hierarquia, que também é definido como o princípio da subordinação, o qual autoriza que a Administração coordene e subordine os órgãos de suas entidades administrativas, conforme aponta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 71):

Em consonância com o princípio da hierarquia, os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas na lei. Desse princípio, que só existe relativamente às funções administrativas, não em relação às legislativas e judiciais, decorre uma série de prerrogativas para a Administração: a de rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar atribuições, a de punir; para o subordinado surge o dever de obediência. 

e)  presunção de legitimidade.

Incorreto. O que teremos, no Direito Administrativo, é a presunção de legitimidade, que enseja uma presunção relativa de que os atos administrativos são praticados com estrito respeito a lei e, por isso, são presumivelmente válidos, conforme aponta Maria Sylvia Di Pietro (Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 69, grifamos):

Esse princípio, que alguns chamam de princípio da presunção de legalidade, abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de outro lado, a presunção da legalidade, pois, se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes. Trata-se de presunção relativa (juris tantum) que, como tal, admite prova em contrário. O efeito de tal presunção é o de inverter o ônus da prova.

Desse modo, confirma-se gabarito LETRA D.

A alternativa correta é letra A) 4/1/2/3/5

Vamos direto às análises.

- Economicidade é a relação custo/benefício - eficiência (4)

A tal preclusão é a perda, extinção ou consumação de uma determinada faculdade processual. Há três tipos de preclusão: temporal, consumativa e lógica.

A temporal, como já autodenunciado, refere-se à inércia do administrado. Por exemplo: o prazo para ingressar com o recurso é de 10 dias da ciência (Lei 9.784, de 1999), vencido o prazo, sem que haja impetração do recurso, ocorre a preclusão temporal. A consumativa, por sua vez, diz respeito à prática do ato, assim, uma vez praticado pelo administrado, não pode praticá-lo novamente. Por fim, a lógica é pertinente a ato praticado incompatível com outro que se queira praticar, p. ex., a Receita intima para pagamento de dívidas, tão logo, o administrado efetua o recolhimento. Depois disso, deseja recorrer administrativamente! Loucura, não!

Perceba que, em qualquer dos casos, a preclusão estabiliza as relações jurídicas. A estabilidade gera segurança jurídica.

A isonomia é um dos aspectos do princípio da impessoalidade (2)

Os costumes enlaçam-se, diretamente, ao princípio da moralidade (3)

Por fim, a tal proporcionalidade é uma faceta do princípio da razoabilidade (5)

Resposta: letra A.

A alternativa correta é letra A) Certo

O item está certo.

O princípio da proporcionalidade é  encarado por muitos doutrinadores como um postulado de justificação interna das decisões judiciais e não como um princípio propriamente dito.

Atua, em síntese, como um meio de raciocínio capaz de coibir o excesso causador de ilegalidades, por parte do Estado, e como proibição dea proteção insuficiente. Neste sentido o HC 104.410 (Rel. Min. Gilmar Mendes):

''Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente''.

A Suprema Corte brasileira, a propósito, entende que o princípio da proporcionalidade encontra-se implicitamente previsto por nossa Constituição Federal. Neste sentido, o RE 374.981-RS (Rel. Min. Celso de Mello):

Emente. O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente aquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do poder público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais''.

Entretanto, a banca examinadora se filiou à corrente doutrinária (minoritária)  segundo a qual o princípio da proporcionalidade encontra-se previsto expressamente pelo art.5º,§2º, da Constituição Federal:

''Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte''.

Neste sentido, a norma constitucional acima transcrita amplia o rol de proteção às liberdades individuais a fim de combater eficazmente toda e qualquer forma de abusos provenientes do Poder Público, não se limitando às normas protetivas constantes deste diploma constitucional.

Estaria, portanto, esta norma prevendo expressamente o postulado da proporcionalidade.