Questões Sobre Regime Jurídico Administrativo - Direito Administrativo - concurso

A alternativa correta é letra A) Certo

O item está CERTO.

O ponto de partida é compreender que inexiste hierarquia entre desembargadores e juízes. A hieraquia é típica das relações travadas pela Administração Pública no exercício da função administrativa. Assim, desembargadores e juízes acham-se em idêntica situação jurídica.

Para Lúcia Figueiredo, a impessoalidade pode levar à igualdade, mas com ela não se confunde. É possível haver tratamento igual a determinado grupo (que estaria satisfazendo o princípio da igualdade), porém, se ditado por conveniências pessoais do grupo e/ou do administrador, estará infringindo a impessoalidade. É verdade que estão próximos os princípios, mas certamente não se confundem.

Portanto, no caso concreto, a decisão do presidente do Tribunal afrontou o princípio da impessoalidade, daí a correção do quesito.

A alternativa correta é letra B) Errado

O item está ERRADO.

A publicidade é um princípio democrático, republicano, por assim dizer, que faz com que se possibilite o controle da Administração, por razões que são dotadas de obviedade: sem se dar transparência aos atos da Administração, inviável pensar-se no controle desta. A transparência é exigência, por exemplo, do devido processo legal (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), afinal os princípios da ampla defesa e do contraditório só podem ser efetivados se existente a publicidade. 
 
A publicidade, apesar de não ser elemento de formação dos atos, constitui-se requisito de sua moralidade e eficácia, entendida esta última como aptidão do ato para produção dos seus efeitos. Sobre o tema, façamos a leitura do §1º do art. 61 da Lei 8.666, de 1993:
 

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

 
No caso concreto, a decisão do presidente do Tribunal ofende o princípio da impessoalidade, por tratar distintamente pessoas que estão em idêntica situação jurídica [não há hierarquia entre desembargadores e juízes]. Com a publicação (publicidade) do ato [Portaria] o pagamento passa de ilícito a lícito? Obviamente não! Para Hely Lopes, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. Daí a incorreção do quesito.

A alternativa correta é letra A) Certo

O item está CERTO.

Em termos de texto constitucional, o Capítulo VII, do Título III (Da organização do Estado), da Constituição da República Federativa do Brasil, consagra as normas básicas regentes da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; e proclama os princípios constitucionais essenciais para a probidade e transparência na gestão da coisa pública. São princípios constitucionais expressos no caput do art. 37 da CF (LIMPE):
 
Legalidade;
Impessoalidade;
Moralidade;
Publicidade e
Eficiência.
 
Tais princípios valem para todos os Poderes, de todos os entes integrantes da Federação Brasileira (União; estados; Distrito Federal, e municípios), e respectivas Administrações Direta e Indireta. Logo, no caso concreto, o Governador [chefe do Executivo Estadual] deve, em toda a sua conduta funcional, atender para os princípios da Administração, entre os quais, o da moralidade administrativa.
 
Façamos a leitura do teor do referido dispositivo constitucional:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...).  

A alternativa correta é letra E) obrigatoriedade de lei para criação de cargos, mas não para a sua extinção, que, quando vagos, pode ser feita por decreto.

A resposta é letra E.

O instrumento utilizado para a criação de cargos públicos é a lei, como previsto no inc. X do art. 48 da CF/1988. Como a criação de cargos públicos dá-se por lei, a extinção ou transformação ocorrem, igualmente, por lei, como consequência do princípio da simetria jurídica ou paralelismo das formas. É dizer, como se faz, desfaz-se. Se o cargo público é criado por lei, por lei deve ser extinto ou transformado.

Os demais itens estão errados:

a) obrigatoriedade de edição de lei para disciplinar a organização e o funcionamento da Administração Direta.
 

Nos termos do inc. VI do art. 84 da CF, o presidente pode editar decretos autônomos para organizar e disciplinar a Administração Pública, só não pode aumentar despesas ou criar órgãos.

b) exigência de que todos os atos praticados pelo Poder Executivo contem com prévia autorização legislativa específica.
 

Por exemplo, precisa de autorização específica para criar subsidiárias? Não. Pode vir a autorização na lei da entidade matriz, o que o STF chamou de autorização genérica.

c) não-obrigatoriedade de lei para a criação de órgão público, quando implicar ou não aumento de despesa.
 

Como sobredito, é uma das restrições para a edição do decreto independente.

d) obrigatoriedade de lei para fixação e aumento de remuneração dos servidores públicos, inclusive aqueles submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

O salário dos empregados das estatais não é fixado por lei, e o aumento é regulado pela entidade, especialmente quando classificada como independente.

A alternativa correta é letra C) legalidade.

O gabarito da questão é a alternativa C: Legalidade
 
Essa questão de Auditoria Governamental poderia ser respondida com uma boa interpretação do enunciado, com base no princípio da legalidade do direito administrativo ou com o conhecimento da auditoria de conformidade.

1- INTERPRETAÇÃO DO TEXTO:
 

Veja que o enunciado menciona uma auditoria com o objetivo de verificar se os atos praticados por um gestor público respeitam os normativos legais ou regimentais (no próprio enunciado está a dica da legalidade).

2- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE- DIREITO ADMINISTRATIVO:

 
De acordo com o princípio da legalidade, na administração pública só se é permitido fazer o que a lei autoriza. Logo, a auditoria nesse caso busca verificar se esse princípio está sendo cumprido, ou seja, se o gestor público está respeitando os normativos legais ou regimentais do órgão em que trabalha.
 
3- AUDITORIA GOVERNAMENTAL:

 
Podemos dividir as auditorias governamentais em dois grandes grupos: Operacional e Conformidade:

Na Auditoria Operacional o auditor busca avaliar critérios afetos ao desempenho do gestor, como eficiência, eficácia e efetividade. Nesse caso, avalia-se os aspectos de desempenho, como a eficácia de um programa governamental.         
 
Na Auditoria de Conformidade o auditor toma como parâmetros primordiais para sua avaliação critérios de legalidade e legitimidade.   

Com base nessas informações, podemos observar que a questão não faz menção a aspectos de desempenho, sendo, portanto, um exemplo de auditoria de conformidade.
 
Ficaríamos em dúvida, ainda, entre as alternativas b (legitimidade) e c (legalidade). Diante disso, vamos conceituar, de forma bem simplória,  cada uma desses critérios citados na auditoria de conformidade:
 
Legalidade: Refere-se ou relaciona-se com o Estado de Direito, ao direito positivado, que regula todos os atos administrativos, que são infralegais. Possui um aspecto absoluto, pois determinado ato é legal ou não é legal (não há meio termo).
 
Legitimidade: E a legalidade acrescida de sua valoração. Refere-se à aceitação social do ato. Possui um aspecto relativo, uma vez que determinado ato pode ser mais legítimo do que outro.
 
Logo, percebe-se, que nossa questão não menciona esse aspecto “relativo” definido na legitimidade. A auditoria mencionada no enunciado apenas deseja verificar se o ato do gestor é legal ou não, sob o aspecto absoluto.

Portanto, alternativa correta: c) legalidade.

A alternativa correta é letra C) à publicação dos atos públicos no Diário Oficial e divulgação de editais;

Gabarito: Letra C.

c) à publicação dos atos públicos no Diário Oficial e divulgação de editais; - certa.

Realmente, o princípio da publicidade se refere à publicação dos atos públicos no Diário Oficial e divulgação de editais. Portanto, item correto.

Vejamos a lição de Ricardo Alexandre e João de Deus sobre o tema:

“O princípio da publicidade decorre do princípio democrático, pois, se todo poder emana do povo, não seria possível imaginar que a atuação da administração ocorresse sem o conhecimento do povo, o que teria como consequência a impossibilidade de o titular do poder controlar o respectivo exercício por parte das autoridades constituídas.

(...)

A publicidade do ato é necessária para que este gere efeitos (eficácia), mas não para sua validade (compatibilidade com o direito) ou sua perfeição (completude). Assim, um ato não publicado, conquanto não esteja apto a gerar efeitos perante terceiros, não pode, somente por isso, ser considerado inválido ou imperfeito.

Além disso, a publicidade do ato, na forma exigida, consoante acima explicado, gera presunção absoluta de que o interessado dele tomou conhecimento. A título de exemplo, pode acontecer de o ato ser publicado no Diário Oficial ou afixado no local de costume da repartição administrativa e o interessado, por qualquer motivo, não o ver. Mesmo assim, está cumprido o requisito da publicidade e o destinatário se sujeitará aos efeitos do ato publicado.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015.E-book. P. 186 a 188).

Vejamos as demais alternativas:

a) ao sigilo que o servidor público deve manter sobre assuntos da administração pública; - errada.

Na verdade, o princípio da publicidade não tem essa aplicação, isso se aplica ao dever de probidade, dever do servidor de agir com lealdade para com a Administração. Portanto, item incorreto.

Na lição de Ricardo Alexandre e João de Deus:

“O dever de probidade exige que o agente público, no exercício de suas funções, atue com honestidade, respeitando os princípios da ética, da lealdade e da boa-fé. A sua inobservância acarreta as consequências estabelecidas no art. 37, § 4.º, da Constituição Federal, conforme transcrito a seguir:

§ 4.º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015.E-book. P. 248).

b) à ideia de probidade com que o administrador público deve gerir a coisa pública; - errada.

Na verdade, o princípio da publicidade está mais relacionado com o princípio democrático, o qual traz o dever de que a atuação da Administração deve ser de conhecimento do povo. Portanto, item incorreto.

Na lição de Ricardo Alexandre e João de Deus:

“O princípio da publicidade decorre do princípio democrático, pois, se todo poder emana do povo, não seria possível imaginar que a atuação da administração ocorresse sem o conhecimento do povo, o que teria como consequência a impossibilidade de o titular do poder controlar o respectivo exercício por parte das autoridades constituídas.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015.E-book. P. 186).

d) à efetividade da segurança com que assuntos públicos devem ser tratados; - errada.

Na verdade, a exceção ao princípio da publicidade é que visa à efetividade da segurança dos assuntos públicos. Portanto, item incorreto.

Na lição de Ricardo Alexandre e João de Deus:

“Nessa linha, o inciso XXXIII do art. 5.º da Constituição Federal garante a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

O dispositivo constitucional, ao garantir o recebimento de informações não apenas de interesse individual, mas também de interesse coletivo ou geral, possibilita o exercício de controle de praticamente toda a atuação administrativa por parte dos administrados que, como vimos, também possuem instrumentos para buscar a correção e a punição dos desvios.

Também podemos perceber no dispositivo que, conforme anteriormente comentado, o sigilo é excepcional, podendo ser aplicado apenas quando a divulgação da informação puser em risco a segurança da sociedade e do Estado.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado.1ª ed. São Paulo: Método, 2015.E-book. P. 186).

e) à necessidade de assegurar a participação da população na gestão dos negócios públicos. - errada.

Na verdade, o princípio da publicidade está relacionado com a necessidade do povo conhecer os atos e medidas do poder público, mas não visa possibilitar a participação da população na gestão dos negócios públicos. Portanto, item incorreto.

A alternativa correta é letra E) legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Gabarito: letra E.

e) legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. – certa.

Inicialmente, vejamos o texto da Constituição da República:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

Ao analisar o dispositivo colacionado, nota-se que a alternativa correta a ser assinalada é a letra E.

Vejamos os erros das demais alternativas:

a) impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade e eficiência. – errada.

b) legalidade, moralidade, publicidade, eficiência e especialidade. – errada.

c) legalidade, impessoalidade, probidade, motivação e continuidade. – errada.

d) legalidade, impessoalidade, moralidade, motivação e publicidade. – errada.

A alternativa correta é letra D) publicidade e a solução constitucional de nulidade do ato, além da punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Vamos ao exame de cada proposição, considerando a narrativa proposta pela banca:

a) legalidade, e a solução constitucional de revogação do ato, além da punição do Presidente do Senado.

Errado: O enunciado inicia abordando os "atos secretos" do Senado Federal, dentre os quais haveria um deles por meio do qual teria ocorrido investidura em cargo público sem concurso público. Ora, a edição de atos ditos "secretos" constitui ostensiva violação ao princípio da publicidade, porquanto é este o postulado em vista do qual a Administração deve proporcionar a devida transparência de todos os seus atos e decisões, ressalvados apenas aqueles em que o sigilo seja legítimo, à luz de exceções contidas na própria Constituição.

É claro que o princípio da legalidade, em certa medida, também poderia ser tido como violado, tomando-o em sentido amplo, vale dizer, como sinônimo de ordenamento jurídico como um todo. Afinal, a investidura em cargos públicos, via de regra, depende de aprovação em concurso público, por expressa determinação constitucional, a teor de seu art. 37, II, litteris:

"Art. 37 (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"

Nada obstante, considerando a narrativa da Banca, que parte da premissa da prática de "atos secretos", o princípio da publicidade é aquele que sobressai como mais ostensivamente malferido.

Ademais, tratando-se de ato inválido, por agredir princípios constitucionais, a solução jurídica deveria consistir em sua invalidação, e não em sua revogação, como foi aqui colocado pela Banca. No ponto, a revogação é modalidade de extinção de atos administrativos à base de uma reavaliação de mérito, sob critérios de conveniência e oportunidade, sendo que somente recai sobre atos válidos, o que não seria o caso.

b) impessoalidade e a nulidade do ato com a devida advertência do Presidente do Senado.

Errado: pelas mesmas razões acima exibidas, o princípio mais diretamente agredido, à luz da narrativa da Banca, seria o da publicidade. Mas não está errado, reconheça-se, aduzir que a impessoalidade também seria malferida, em caso de investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso. Afinal, o concurso público é, por excelência, procedimento impessoal e isonômico de seleção de candidatos, baseado em critérios objetivos, sem favorecimentos ou perseguições. Assim, quando a regra do concurso público é violada, o princípio da impessoalidade também o é.

Sem embargo, o item persistiria equivocado ao sustentar que seria de caso de "advertência" dirigida ao Presidente do Senado. Isto porque inexiste base normativa para se afirmar, a priori e de modo peremptório, que a eventual sanção cabível consistiria na aplicação de uma advertência. O correto, a rigor, seria aduzir a possibilidade de aplicação, à autoridade competente, que praticou o ato inválido, da penalidade cabível, na forma da lei, sem antecipar a adequação desta ou daquela espécie de reprimenda.

c) publicidade e a solução constitucional de revogação do ato e a punição dos membros da Mesa Diretora do Senado.

Errado: a uma, como já pontuado anteriormente, não seria caso de revogação, mas sim, de invalidação do ato, tendo em vista ser portador de nulidade. A duas, também não se pode afirmar, a priori, que eventual punição deveria ser direcionada à Mesa Diretora do Senado.

d) publicidade e a solução constitucional de nulidade do ato, além da punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Certo: trata-se aqui, agora sim, de afirmativa escorreita, porquanto em estrita conformidade com todas as premissas teóricas acima estabelecidas. Com efeito: o princípio mais claramente violado seria, de fato, a publicidade; a solução consistiria na anulação do ato; e caberia, em tese, a aplicação de sanção à autoridade responsável pela prática do ato inválido, nos termos da lei.

e) moralidade pública e a revogação do ato com a punição do Presidente do Senado.

Errado: mesmo que se possa concordar que o princípio da moralidade também se mostra agredido no caso de investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público, o item em exame reincide no erro de aduzir ser caso de revogação, quando, na verdade, o correto seria a anulação do ato invalidamente produzido. Ademais, também não se pode afirmar, de plano, que a penalidade deveria ser aplicada contra o Presidente do Senado.

Gabarito: Letra D